Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу n А63-370/2006. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

договоры подряда: договор подряда № 3 от 23.04.2003 с Государственным образовательным учреждением «Невинномысский химический колледж» на выполнение работ по капитальному ремонту кровли корпуса № 2; договор подряда № 6 от 22.09.2003 с Государственным образовательным учреждением «Невинномысский химический колледж» на выполнение работ по капитальному ремонту  кровли спортзала административно-учебного корпуса по ул. Павлова 17; договор подряда № 29 от 12.04.2004 с Государственным образовательным учреждением «Невинномысский химический колледж» на выполнение работ по капитальному ремонту кровли учебно-производственного корпуса; договор подряда № 31 от 22.07.2004 с Муниципальным образовательным учреждением  ДО «ДЮСШОР» на выполнение работ по устройству скатной кровли МОУ ДО «ДЮСШОР»; договор подряда № 35 от 25.10.2004 с ГОУ «Невинномысский химический колледж» на выполнение работ по капитальному ремонту кровли корпуса литер А6; договор подряда № 36 от 29.10.2004 с Муниципальным образовательным учреждением СОШ № 2 на выполнение работ по капитальному ремонту шатровой кровли ( том 1, л.д. 54-68).

Кроме того, обществом были заключены договор подряда  № 24 от 01.07.2003 с ФДП ОАО «Мостобуд» на выполнение работ по пескоструйной очистке мостовых пролетов; договор подряда № 25 от 22.10.2003 с ФДП ОАО «Мостобуд» на выполнение работ по пескоструйной очистке мостовых пролетов моста через реку Баксан в г. Тырныаузе; договор подряда № 27 от 17.02.2004 с ОАО «Невинномысский Внештрейдинвест» на выполнение работ по разборке здания оздоровительного комплекса производства карбамида.

В целях надлежащего исполнения условий заключенных договоров ООО «Строитель» заключило с ООО «СтройИнвест» г. Москва и ООО «Экострой и сервис» г. Москва договоры субподряда на производство указанных работ, а именно: № 27/1 от 24.02.2004, № 6/1 от 13.10.2003, № 25/1 от 22.10.2003, № 24/2 от 01.09.2003, № 24/1 от 01.07.2003, № 29/1 от 15.07.2004, № 31/1 от 20.08.2004, № 35/1 от 29.11.2004, № 36/1 от 10.11.2004 (том 1, л.д. 69-77).

В соответствии с п. 5 Основных положений порядка организации и проведения подрядных торгов (конкурсов) на строительство объектов (выполнение строительно- монтажных и проектных работ) для государственных нужд № БЕ-18-9 от 06.05.1997 претендент должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, подтверждающиеся наличием лицензии на осуществление деятельности, иметь финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, иметь опыт и положительную репутацию, обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта.

Победа в тендерных торгах свидетельствует о выполнении всех необходимых требований.

Согласно пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ в случае, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязанностей других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Исследовав договоры подряда, суд первой инстанции пришел к выводу, что договоры подряда  № 3 от 23.04.2003, № 6 от 22.09.2003, № 29 от 12.04.2004 и № 35 от 25.10.2004 с ГОУ «Невинномысский химический колледж»; № 31 от 22.07.2004 с МОУ ДО «ДЮСШОР»; № 36 от 29.10.2004 с МОУ СОШ № 2; № 24 от 01.07.2003 и № 25 от 22.10.2003 с ФДП ОАО «Мостобуд», не содержат запрета на привлечение подрядных организаций.

Следовательно, привлечение субподрядчиков к выполнению указанных в договорах работ и заключение соответствующих договоров субподряда не противоречит пункту 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ.

При установленных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы   налоговый инспекции о том, что ООО «Строитель» необоснованно привлекло субподрядчиков к выполнению строительных работ на том основании, что по условиям договоров подряда работы должны были выполняться только силами общества, за исключением договора подряда № 27 от 17.02.2004 с ОАО «Невинномысский Внештрейдинвест», прямо предусматривающего возможность привлечения субподрядных организаций.

Судом первой инстанции установлено, что при заключении договоров субподряда  с ООО «Стройинвест» и ООО « Экострой и сервис» указанными организациями были представлены ООО «Строитель» копии лицензий на осуществление строительства зданий и сооружений № ГС-1-50-02-27-0-770630616-021743-1 от 12.08.2003 со сроком действия до 12.08.2008, выданная ООО «СтройИнвест», и № ГС-1-50-02-22-0-7728253306-009464-1 от 29.08.2002 со сроком действия по 29.08.2005, выданная ООО «Экострой и сервис».

Как видно из сообщения Федерального лицензионного центра при Госстрое России в лицензионном перечне работ ООО «Экострой и сервис» и ООО «СтройИнвест» разрешения на осуществление кровельных работ и работ по защите от коррозии не имеется.

С учетом установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие разрешения на осуществление кровельных работ и работ по защите от коррозии не является основанием для признания уже выполненных работ экономически необоснованными и исключения расходов на их оплату при исчислении налога на прибыль обществом.

При этом судом первой инстанции правильно указано о том, что несоответствие фактической деятельности ООО «Экострой и сервис» и ООО «СтройИнвест» по рассматриваемым договорам субподряда лицензированному перечню работ может иметь значение при рассмотрении вопросов об ответственности указанных организаций за нарушение условий лицензии, установленной действующим законодательством, и не связано с вопросами налогообложения ООО «Строитель».

Следовательно, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы налоговой инспекции о том,  что субподрядные организации ООО «Стройинвест» и ООО « Экострой и сервис» не могли быть привлечены в качестве субподрядчиков, в виду отсутствия в лицензиях, права на осуществление видов деятельности, которые предусмотрены субподрядными договорами.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «СтройИнвест» и ООО «Экострой и сервис» работы  по заключенным договорам субподряда были выполнены, между сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ формы № КС-2 по договору  № 7 от 30.10.2003 на сумму 142 637 рублей, по договору  № 33 от 30.11.2003 на сумму 160 560 рублей, по договору № 37/1 от 25.12.2003 на сумму 82 394 рублей,  по договору № 35/1 от 22.12.2003 на сумму 5 990 рублей, по договору № 27/1 от 27.11.2003 на сумму 36 409 рублей, по договору № 29 от 31.10.2003 на сумму 53520 рублей, по договору № 01 от 30.07.2003 на сумму 174 952 рублей, по договору № 03 от 31.08.2003 на сумму 270 893 рублей, по договору  № 05 от 30.09.2003 на сумму 163 613 рублей, по договору № 43/1 от 20.04.2004 на сумму 47152 рублей, по договору № 57/1 от 18.09.2004 на сумму 316 993 рублей, по договору № 59/1 от 29.09.2004 на сумму 9 436 рублей, по договору № 41 от 24.03.2004 на сумму 287 737 рублей, по договору № 53/1 от 24.07.2004 на сумму 286 860 рублей, по договору № 67/1 от 22.12.2004 на сумму 212 109 рублей, по договору № 75/1 от 16.12.2004 на сумму 187 154 рублей, по договору № 76/1 от 22.12.2004 на сумму 106 884 рублей. Сторонами подписаны также соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, а именно: № 60/1 от 29.09.2004, № 58/1 от 18.09.2004, № 54/1 от 24.07.2004, № 44/1 от 20.04.2004, № 74/1 от 30.11.2004, № 77/1 от 22.12.2004, № 76/1 от 16.12.2004, № 28/1 от 27.11.2003, № 63/1 от 22.12.2003, № 39 от 25.12.2003, № 08 от 30.10.2003, № 02 от 30.07.2003, № 04 от 31.08.2003, № 06 от 30.09.2003, № 34 от 31.11.2003, № 30 от 31.10.2003.

Судом установлено, что представленные в материалы дела акты приемки выполненных работ по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме № КС-3 полностью соответствуют требованиям, установленным «Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ», утвержденным Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100.

На указанные суммы субподрядчиками выставлены счета-фактуры: № 65 от 30.11.2003, № 54 от 31.10.2003, № 58 от 30.07.2003, № 25 от 01.09.2003, № 26 от 30.09.2003, № 38 от 21.04.2004, № 32 от 25.03.2004, № 124 от 24.07.2004, которые ООО «Строитель» полностью оплатило по платежным поручениям, имеющимся в материалах дела.  

           При этом налоговая инспекция не оспаривает правильность оформления актов приемки выполненных работ по форме № КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме № КС-3, а также факт оплаты работ инспекцией не опровергнут.

           В дальнейшем Общество включило в состав затрат, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, указанные расходы на оплату субподрядных работ, выполненных ООО «СтройИнвест» и «Экострой сервис» в размере 1 861 984 рублей, в том числе за  2003 год в сумме 629 505 рублей, за 2004 год в сумме 1 232 479 рублей, и предъявил к вычету НДС за 2003 год в сумме 125 901 рубль 43 копейки по договорам субподряда, заключенным с ООО «СтройИнвест», и НДС за 2004 год в сумме 89 221 рублей по договорам субподряда, заключенным с ООО «СтройИнвест» и ООО «Экострой сервис», оплаченный по вышеуказанным счетам-фактурам.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что представленные обществом документы в обоснование произведенных расходов, а именно: договоры субподряда, акты выполненных работ формы № КС-2, справки о стоимости работ формы № КС-3, платежные поручения на перечисление денежных средств, соответствуют установленным требованиям. Претензий по их оформлению у налогового органа не имеется. Производственный характер выполненных работ и факт оплаты обществом стоимости работ налоговой инспекцией не оспаривается.

Судом первой инстанции в соответствии с указаниями суда кассационной инстанции истребованы и исследованы материалы проверки МОРО (город Невинномысск) ОРЧ по налоговым преступлениям ГУВД СК при проведении самостоятельной проверки общества, результаты которой отражены в акте от 20.06.2006, копии письменных объяснений работников заказчиков и подрядчика  приобщены к материалам настоящего дела и судом первой инстанции дана оценка указанным объяснениям.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что из показаний  работников ООО «Строитель» и представителей ГОУ «Невинномысский химический колледж», директора МОУ ДОЮСШОР, материалов проверки, невозможно сделать однозначного вывода о том, что субподрядные организации не участвовали при производстве строительных работ по договорам подряда.

Показания начальника отдела охраны и режима ОАО «Невинномысский Азот» Селезнева Г.С., имеющиеся в материалах МОРО, о том, что пропуски на территорию выдавались только сотрудникам ООО «Строитель», а представителям субподрядных организаций г. Москвы пропуски не выдавались, суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства на том основании, что при произведении опроса сотрудниками МОРО все опрошенные лица не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, что влечет недопустимость данных письменных объяснений в качестве доказательств доводов налогового органа.

           В судебном заседании 20.03.2008 судом первой инстанции допрошены свидетели  Селезнев Г.С., Хоральский  А.Б. и Солохина С.Д., из показаний которых усматривается, что свидетели не могли подтвердить выполнение строительных работ только работниками Общества.

          При установленных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что объяснения лиц, опрошенных должностными лицами МОРО (город Невинномысск) ОРЧ по налоговым преступлениям ГУВД СК и материалы проверки не доказывают факт производства работ только силами ООО «Строитель» и не опровергают факт выполнения работ с привлечением субподрядных организаций.

Судом первой инстанции обоснованно отклонено представленное в материалы дела налоговой инспекцией сообщение  ОАО «Невинномысский Азот» № 113-22-96/11108 от 14.10.2005, согласно которому бланки пропусков на ввоз материальных ценностей сторонним организациям на территорию ОАО «Невинномысский Азот» сотрудникам ООО «СтройИнвест» в марте 2004 года не выдавались, поскольку из сообщения усматривается только о выдаче пропусков на ввоз материальных ценностей на территорию ОАО «Невинномысский Азот». Сведений об отсутствии пропусков, выданных на прохождение на территорию объекта сотрудников ООО «СтройИнвест» и ООО «Экострой и Сервис»  в указанном сообщении не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы  налогового органа о том, что подрядные работы выполнялись только работниками ООО «Строитель»,  а заключенные ООО «Строитель» договоры субподряда являются мнимыми.

При этом суд правомерно указал о том, что недобросовестная деятельность ООО «Экострой и сервис» и ООО «СтройИнвест»  как налогоплательщиков, не могут служить основанием для отказа обществу в принятии понесенных затрат по оплате услуг указанных организаций для целей налогообложения.

Оценив представленные  доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу, что исключение из налогооблагаемой базы расходов на оплату субподрядных работ фирмам ООО «СтройИнвест» и ООО «Экострой и сервис», доначисление налога на прибыль за 2003-2004 годы в сумме 446 876 рублей 16 копеек, начисление пени, привлечение к налоговой ответственности и применение соответствующих штрафных санкций  не соответствует налоговому законодательству, а поэтому решение налогового органа в этой части является незаконным.

Пунктом 1 статьи 166 Кодекса предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 Кодекса).

Исходя из статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость, документов, подтверждающих