Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2009 по делу n А15-363/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

357600, Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2. Факс: [phone], e-mail: [email protected]

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Ессентуки                                                                                                Дело № А15-363/2008

20 января 2009г.                                                                                              

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Фриева А.Л.,

судей: Афанасьевой Л.В., Луговой Ю.Б.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Валиевой К.А-А.,

рассмотрев апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Геотермнефтегаз»,  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.11.2008г. по делу № А15-363/2008 по заявлению открытого акционерного общества «Геотермнефтегаз» о признании незаконными действие Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан об отказе исключить из регионального Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан и об обязании исключить из реестра хозяйствующих субъектов,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан: Кубасаев К.М. – по доверенности № 40-05/05 от 12.01.2009.,

от открытого акционерного общества «Геотермнефтегаз»: не явились, извещено 10.01.2009г.,

У С Т А Н О В И Л:

открытое акционерное общество «Топливно-энергетическая компания «Геотермнефтегаз» г. Махачкалы (далее – ОАО «Геотермнефтегаз», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным действие Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - УФАС по РД) об отказе исключить ОАО «Геотермнефтегаз» из регионального Реестра хозяйствующих субъектов по РД, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, выраженное в письме от 05.02.2008 №20-25/185, и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан исключить ОАО «Геотермнефтегаз» из регионального Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35, включенного приказом Управления ФАС по РД №115а от 29.08.2001 и о признании незаконным приказа Управления ФАС по РД от 22.09.2008 № 128 ( с учетом ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.11.2008г. заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным действие Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан об отказе исключить ОАО «Геотермнефтегаз» из регионального Реестра хозяйствующих субъектов по РД, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, выраженное в письме от 05.02.2008 №20-25/185, как не соответствующее требованиям антимонопольного законодательства. Обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан исключить ОАО «Геотермнефтегаз» из регионального Реестра хозяйствующих субъектов по РД, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, включенного приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по РД № 115-а от 29.08.2001.

Не согласившись с решением суда, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан подало апелляционную жалобу. Заявитель считает решение суда первой инстанции вынесено заведомо незакономерно и подлежит отмене. В связи с этим заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и вынести судебный акт в отказе исковых требований обществу.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Геотермнефтегаз» подало апелляционную жалобу. Заявитель считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене. В связи с этим заявитель просит отменить решение суда первой инстанции и вынести судебный акт об удовлетворении дополнительного требования о признании незаконным приказ УФАС по РД от 22.09.2008 № 128 как несоответствующий закону о конкуренции.

Представитель Управления ФАС по РД в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, а жалобу УФАС по РД – удовлетворить.

Представитель ОАО «Геотермнефтегаз» в судебное заседание не явился, извещено надлежащим образом.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.11.2008г. проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 11.11.2008г. следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что ОАО «Геотермнефтегаз» г. Махачкалы, зарегистрированное 13.03.1998 №641-П-94 в УР и Л г.Махачкалы в качестве юридического лица, 04.09.2002 о нем в ИФНС России по Ленинскому району г. Махачкалы внесена запись Единый государственный реестр юридических лиц (свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц, серии 05 № 000861602), приказом Дагестанского Управления Федеральной антимонопольной службы России № 115-А от 29.08.2001 включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, по добыче и поставке термальной вод. Согласно пункту 1.10 устава общества, утвержденного решением общего собрания акционеров (протокол от 06.01.2003 № 1) основными видами деятельности общества являются добыча носителей подземного тепла земли, нефти, минеральных вод, других минеральных ресурсов и поставка их потребителям, геологоразведочные работы по выявлению месторождений геотермальных вод, газа и других полезных ископаемых, разведочное бурение скважин для создания подземных газовых хранилищ, бурение скважин нефтегазового назначения.

Письмом УФАС по РД от 27.09.2001 № 05-10/1017 значится направленным в адрес общества уведомление о включении его в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по РД, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% с указанием о необходимости представления в антимонопольный орган ежеквартально с нарастающим итогом отчет по форме № 1- МОН. (т. 3, л.д. 7).

Общество отрицает получение им уведомления о включении его в региональный раздел Реестра хозяйствующий субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, УФПС РД из-за истечения срока давности хранения документов не смогло сообщить антимонопольному органу сведения о вручении конкретного получателя заказного письма с уведомлением от 27.09.2001 (т. 3, л.д. 4).

12.03.2007 общество письмом от 12.03.2007 №92 обратилось в антимонопольный орган с просьбой о выдаче ему копии приказа по включению его в Реестр хозяйствующего субъекта, мотивируя тем, что за всю историю существования общества его доля на рынке тепловой энергии Республики Дагестан не превышала 5%.

27.03.2007 общество письмом повторно обратилось в антимонопольный орган о направлении ему копии приказа о включении в Реестр хозяйствующих субъектов и об исключении его из данного реестра.

УФАС по РД письмом от 05.02.2008 № 20-25/185 отказало обществу в удовлетворении заявления об исключении его из регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан.

Не согласившись с отказом антимонопольного органа об исключении из регионального Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, выраженным в письме от 05.02.2008 №20-25/185, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону (иному нормативному правовому акту), нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Как правильно указал суд первой инстанции, на момент издания приказа антимонопольным органом о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов от 29.08.2001 №115-а действовал Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 № 154(далее – Порядок).

В пунктах 3 и 4 Порядка включение в Реестр и исключение из него хозяйствующих субъектов (независимо от места их государственной регистрации) осуществляются на основании решения Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю более 35 процентов на соответствующем товарном рынке Российской Федерации в целом. В остальных случаях включение в Реестр и исключение из него хозяйствующих субъектов осуществляются на основании решения соответствующего территориального органа Федеральной антимонопольной службы. Наличие доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара более 35 процентов не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями.

В силу пункта 12 Порядка территориальный антимонопольный орган обязан принять решение об исключении хозяйствующего субъекта из реестра с момента возникновения обстоятельств, указанных в пункте 5 данного Порядка. Одним из оснований для исключения хозяйствующего субъекта из реестра является уменьшение его доли на рынке определенного товара ниже 35%. При этом уменьшение доли хозяйствующего субъекта не должно носить краткосрочного характера, в том числе обусловленного сезонными особенностями (пункт 5 Порядка). Вопрос об исключении хозяйствующего субъекта из реестра рассматривается на основании его мотивированного заявления или по инициативе Федеральной антимонопольной службы (ее территориального органа) (пункт 11 Порядка).

Согласно пункту 6 Порядка при формировании Реестра используется следующая информация, подтверждающая наличие или отсутствие у хозяйствующего субъекта доли более 35 процентов на рынке определенного товара (с учетом поступления продукции, ввозимой на территорию Российской Федерации):

результаты анализа товарного рынка (совокупности товарных рынков), проводимого Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами), органами статистики, научно-исследовательскими организациями;

результаты рассмотрения Федеральной антимонопольной службой (ее территориальными органами) дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, а также ходатайства, уведомления и сведения, представляемые в Федеральную антимонопольную службу (ее территориальные органы) в соответствии с Законом РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»;

информация, представляемая хозяйствующими субъектами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными организациями, в том числе организациями потребителей, юридическими и физическими лицами, а также правоохранительными и судебными органами.

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции были неоднократно истребованы от антимонопольного органа первичные документы, послужившие основанием для издания приказа Дагестанского УФАС от 29.08.2001 № 115-а по включению ОАО «Геотремнефтегаз» в Реестр хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, по добыче и поставке термальной воды, но не представлены по делу, мотивируя это тем, что не сохранились по причине истечения срока их хранения. Однако документов, подтверждающих уничтожение первичных документов по данному обществу, антимонопольный орган также не представил.

На день обращения общества и отказа антимонопольного органа исключить из Реестра хозяйствующих субъектов действуют Правила формирования и ведения реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 %, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 №896 (далее – Правил).

В силу пункту 8 названных Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Как следует из материалов дела и письма антимонопольного органа от 05.02.2008 № 20-25/185, антимонопольным органом ОАО «Геотермнефтегаз» в 2001 году включено в региональный раздел Реестра по добыче и поставке термальной воды в географических границах Республики Дагестан по сведениям администраций городов Махачкала, Избербаш и Кизляр об объемах, предоставляемых обществом услуг по добыче и поставке термальной воды в трех городах Республики: Махачкала, Избербаш и Кизляр. Отказ антимонопольного органа исключить общество из указанного Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан основан на названных выше данных администраций трех городов республики.

Из письма ФАС России от 29.09.2008 № АГ/24776