Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2008 по делу n А18-665/07. Постановление суда апелляционной инстанции: Признать ненорм. пр.акт недействительным в части

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                       Дело №А18-665/07

                                                                                            Рег. № 16АП-1792/07(04)

03 декабря 2008 года оглашена резолютивная часть постановления.

08 декабря 2008 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий: Цигельников И.А., судьи: Луговая Ю.Б., Фриев А.Л., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мудрецовым И.Н., рассмотрев в судебном заседании заявление ООО «Ингушрегионгаз» к Межрайонной ИФНС России №1 по Республике Ингушетия о признании недействительным решения от 09.08.2007 №87,

при участии:

от ООО «Ингушрегионгаз» - Султыгова Л.З. доверенность от 15.01.2008 №7;

от Межрайонной ИФНС России №1 по Республике Ингушетия – Мальсагов Т.Б. доверенность от 02.12.2008, Бакаев У.Д. доверенность от 02.12.2008, Медов Р.М. удостоверение №224207,

УСТАНОВИЛ:

         Общество с ограниченной ответственностью «Ингушрегионгаз» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Ингушетия с заявлением к Межрайонной ИФНС России №1 по Республике Ингушетия (далее – налоговая инспекция) в котором просит: признать недействительным решение налоговой инспекции №87 от 09.08.2007; обязать налоговую инспекцию возвратить незаконно взысканную сумму в размере 2828220,37 руб.

         Решением суда от 18.01.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

         Постановлением от 22.04.2008 решение суда от 18.01.2008 отменено. Суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Обществом был заявлен отказ от требований в части обязания налоговой инспекции возвратить незаконно взысканную сумму в размере 2828220,37 руб. с учетом пени.  В остальной части свои требования общество поддержало.

       25.06.2008 Шестнадцатый арбитражный суд апелляционной инстанции принял постановление, в соответствии с которым был  рассмотрен и принят отказ общества от требований в части обязания налоговой инспекции возвратить незаконно взысканную сумму в размере 2828220,37 руб. с учетом пени  и в этой части производство по делу прекращено.

В остальной части  требования общества удовлетворены – признано несоответствующим Налоговому кодексу РФ и недействительным решение Межрайонной ИФНС России №1 по Республике Ингушетия от 09.08.2007 №87.

В кассационной жалобе налоговая инспекция просила отменить постановление апелляционного суда и отказать в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.10.2008 № Ф08-6316/2008 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2008 по делу N А18-665/2007 в части признания несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации и недействительным решения МИ ФНС России N 1 по Республике Ингушетия от 09.08.2007 N 87 отменено и дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения.

При новом рассмотрении дела в апелляционном суде общество поддержало свои требования по основаниям изложенным в заявлении.

Представитель общества в  судебном заседании признал факт занижения налоговой базы по НДС на стоимость реализованного обществом имущества в сумме 16230298 руб. и занижения налоговой базы по НДС на поступившую сумму (погашение задолженности за реализацию газа) 42323504 руб. Однако, как полагает представитель общества, указанное по этим двум эпизодам занижение налоговой базы не привело к возникновению недоимки по НДС 2921454 руб. и 6957784 руб. соответственно, так как общество имело право на вычет НДС в сумме 35104965 руб. в связи с приобретением обществом газа.

         В судебном заседании представители налоговой инспекции заявленные требования общества не признали, просили в удовлетворении требований отказать по основаниям, изложенным в отзыве. 

         В отношении двух эпизодов, связанных с занижением налоговой базы по НДС на стоимость реализованного обществом имущества в сумме 16230298 руб. и занижения налоговой базы по НДС на поступившую сумму (погашение задолженности за реализацию газа) 42323504 руб., представители налоговой инспекции пояснили, что не отрицают приобретение обществом газа и предъявлением поставщиком счетов-фактур  на его оплату, в том числе и НДС в сумме 35104965 руб., однако считают, что у общества отсутствует право на вычет этой суммы, поскольку общество не доказало, что этот газ приобретен для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения. Поэтому, по мнению представителей инспекции, налоговой проверкой правильно установлена недоимка по НДС 2921454 руб. и 6957784 руб. по каждому эпизоду, начислена соответствующая сумма пеней и общество обоснованно привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа (1894174,6 руб.), в связи с чем и в этой части просят отказать в удовлетворении требований общества.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц участвующих в деле, считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению.

        Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, по итогам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 13.06.2007 №69,

В ходе проверки была установлена неуплата НДС в сумме 104884258 руб., которая возникла в результате:

- неполного исчисления НДС с отгруженного в 2006 году потребителям газа (37242367 руб.);

- занижения налоговой базы на сумму денежных средств, поступивших в счет погашения дебиторской задолженности за реализованный, но не оплаченный газ по состоянию на 01.01.2006 в сумме 42323504 руб. (7618231 руб.);

- в декларации за ноябрь 2006 занижена налоговая база на сумму 252146825 руб., поступившей в счет погашения дебиторской задолженности за реализованный, но не оплаченный газ по состоянию на 01.01.2006 (50429365 руб.);

- по факту ликвидации ГУП «Ингушгаз» (733471 руб.);

- неисчисленный НДС с реализованных зданий (2921454 руб.). 

Не согласившись с актом выездной налоговой проверки от 13.06.2007 № 69, общество представило в налоговую инспекцию возражения от 06.07.2007.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 13.06.2007 №69, возражения общества налоговой инспекцией вынесено решение от 09.08.2007 №87 о привлечении общества к налоговой ответственности предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 3870022 руб., обществу предложено уплатить недоимку по НДС в размере 19350111 руб., штраф в размере 3870022 руб., пени в размере 1986733 руб.  

В ходе выездной проверки налоговой инспекцией была установлена неуплата налога на прибыль в результате занижения доходов от реализации газа населению, не имеющему приборов учета (разбаланс газа), в результате чего обществу был доначислен НДС в 37242367 руб.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В информационном письме от 08.08.2003 N ЮС-2831/9 Федеральная Энергетическая Комиссия России в целях урегулирования разногласий, возникающих при проведении расчетов между поставщиками, потребителями газа и газораспределительными организациями, оказывающими услуги по транспортировке газа, по учету потерь газа, разъяснила следующее. Разница между общим объемом газа, поступившим от поставщика (по данным узлов учета газа, установленных на ГРС), и объемом газа, реализованным потребителям, в том числе населению и ГРО (по данным приборов учета газа у потребителей или в случае их отсутствия или несоответствия требованиям стандартов - по установленным нормам и (или) проектной мощности газоиспользующего оборудования), образует разбаланс газа, который, как правило, обусловлен такими причинами: отклонение объемов фактического потребления газа населением от норм потребления, установленных местными органами власти; отклонение объемов фактического расхода газа ГРО на технологические нужды от объема, рассчитанного по нормам, зафиксированным в договоре поставки газа на технологические нужды ГРО; проведение аварийных работ, а также внеплановых ремонтных работ; технологические потери газа в системах газораспределения (эксплуатационные утечки и т.п.); погрешность измерений установленных приборов учета газа у промышленных потребителей и населения и существующие проблемы с приведением измеряемых объемов газа к нормальным условиям.

Пункт 2.9 Правил учета газа от 10.10.96 закрепляет, что учет количества газа, реализуемого населению, производится по приборам учета газа или на основании норм расхода газа (на приготовление пищи, горячей воды и отопления, при наличии систем местного отопления). Нормы расхода газа на одного человека и единицу отапливаемой площади, а также нормы расхода газа на содержание скота в личном подсобном хозяйстве разрабатываются и определяются газораспределительными организациями в установленном порядке.

Согласно пункту 2.10 указанных Правил право утверждать нормы расхода газа предоставляется органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с Постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 23.07.93 N 719.

В пункте 2.4 Методических положений по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции (работ, услуг) газовых хозяйств, утвержденных Минтопэнерго России от 30.12.92, указано, что в фактической себестоимости продукции (работ, услуг) отражаются коммерческие потери и расходы газа на собственные нужды. Коммерческие потери - разность между полученным и отпущенным природным или сжиженным газом, обусловленная погрешностью приборов учета и применяемыми нормами расхода.

Таким образом, разбаланс газа не является реализацией газа как таковой, а является коммерческими потерями организации при поставке газа населению и юридическим лицам, поэтому у общества отсутствовала обязанность уплачивать НДС с коммерческих потерь газа. Общество не имеет права требовать от населения производить оплату за потребленный газ сверх норматива.

Однако у общества отсутствовали основания для применения вычета по НДС в сумме  35104965 руб.

В материалах дела имеются представленные обществом в налоговую инспекции декларации по НДС (л.д138-т.2). Из деклараций усматривается, что обществом в проверяемом периоде указано на операции по реализации того объема газа, которые, как правильно полагает общество, не могут облагаться НДС и по которым налоговой инспекцией необоснованно доначислен вышеуказанный НДС 37242367 руб., так как эти операции не являются реализацией в том смысле, который придается операциям для целей налогообложения в Налоговом кодекса РФ. Как установлено, указанные операции относятся к так называемому «разбалансу». Эти же декларации свидетельствует о заявленных обществом по этому же объему газа и по этому же налоговому периоду вычетах на сумму  35104965 руб. Апелляционный суд оценивает обстоятельства, связанные с операциями с газом, которые определяются в качестве разбаланса, как обстоятельства осуществления обществом операций, по которым налоговая инспекция не имеет правовых оснований доначислять НДС, а общество – не имеет оснований применять вычет на указанную сумму в связи приобретением этого газа, поскольку при реализации права на вычет обществом не подтверждено это право и не доказано, что газ, относимый обществом к разбалансу, является иным газом, который был приобретен до или после проверяемого периода или периода, указанного в представленных в материалы дела налоговых декларациях.  При рассмотрении довода инспекции об отсутствии у общества права на указанный спорный вычет, учитывая изложенные обстоятельства и принимая во внимание, что «разбаланс» - это потеря приобретенного обществом газа, который не является операцией по реализации и не оплачивается обществу кем-либо из покупателей и по этому объему газа не исчисляется НДС, а также с учетом указанных данных, содержащихся в декларациях общества за проверяемый период, апелляционный суд руководствуется положениями ст. 171 Налогового кодекса РФ. Пунктом 2 названной статьи предусмотрено: вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса. «Разбаланс» газа -  это операция, которая главой 21 Налогового кодекса РФ не признается объектом налогообложения. В связи с этим, как не может эта операция облагаться НДС, так же и не может, в данном случае, обществом применяться вычет. При подтверждении права на вычет бремя доказывания этого права