Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2008 по делу n А61-535/07-4. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,В иске отказать полностью

в 110 000 000 руб. (приложения №1-2, т.1, л.д.101-102).

Согласно соглашению о расторжении договора N 73/1 от 22.08.05, заключенному сторонами 17.11.05, предусмотрена уплата пени в сумме 2 200 000 рублей за период просрочки поставки с 22.10.05 по 31.10.05 (т.1 л.д. 109). В платежном поручении от 07.12.05 на сумму 2 200 000 рублей имеется ссылка на письмо от 28.11.05 N 22/а, но указан договор N 128 от 01.09.05. Суд в соответствии с требованиями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом оценки предшествующего поведения сторон принимает во внимание переписку сторон об изменении назначения уплаченных штрафных санкций в счет договора N 73/1 от 22.08.05 (т.6, л.д. 117, 119).

Суд не усматривает причинно-следственной связи между фактом невыдачи налоговым органом  федеральных специальных марок и убытками в виде уплаты штрафных санкций в размере 2 200 000 руб. в счет договора N 73/1 от 22.08.05.

В силу 4.2 "Положения о хранении, учете и продаже специальных марок для маркировки алкогольной продукции, производимой на территории Российской Федерации, территориальными органами Министерства Российской Федерации по налогам и сборам", утвержденного письмом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 08.09.99 N ВБ-6-31/707, продажа (выдача) специальных марок для маркировки алкогольной продукции организациям - производителям алкогольной продукции производится материально ответственным лицом в соответствии с п. 3.6 данного Положения, только после предварительной оплаты за них.

Пунктом 4.3 Положения определено, что в 10-дневный срок после даты поступления заявления в Управление ФНС России по субъекту Российской Федерации федеральные специальные марки для маркировки алкогольной продукции выдаются представителю организации - производителя алкогольной продукции или в 5-дневный срок дается мотивированный отказ.

Общество обратилось в налоговый орган с заявлением о выдаче 5 460 000 марок 03.10.2005. Срок выдачи федеральных специальных марок составляет 10 дней с момента получения соответствующего заявления (пункт 4.3. Положения, утвержденного письмом МНС России от 08.09.1999 № ВБ-6-31/707).

При условии соблюдения установленного срока выдачи федеральных специальных марок, марки могли быть получены 14.10.2005, то есть по истечении сроков на поставку алкогольной продукции.

Таким образом, общество не предприняло необходимых мер для своевременной поставки алкогольной продукции ООО «Гермес-Алко».

Общество не доказало реальности договора N 73/1 от 22.08.05 в части обращения векселя.

В дело представлен акт приема-передачи от 30.09.2005, согласно которому указанный вексель ООО «Гермес-Алко» был передан ОАО «Фаюр-Союз» (т.1, л.д.111).

Вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства отражения в бухгалтерской отчетности получения векселя, а также сам вексель, указанный в акте приема-передачи от 30.09.2005.

В соответствии со статьями 16, 77 Положения о простом и переводном векселе, введенного в действие постановлением Центрального исполнительного комитета СССР и Совета народных комиссаров СССР от 07.08.1937 N 104/1341 (далее - Положение), лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель в том случае, когда оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. Зачеркнутые индоссаменты считаются при этом ненаписанными.

Если последний индоссамент является бланковым (то есть не содержащим указания лица-индоссата), то в качестве законного векселедержателя рассматривается лицо, у которого вексель фактически находится; данное лицо вправе осуществлять все права по векселю, в том числе и право требовать платежа.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 постановления от 04.12.2000 N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей", судам при рассмотрении требований лиц, у которых находится вексель, следует проверять, является ли истец последним приобретателем прав по векселю по непрерывному ряду индоссаментов. Ряд вексельных индоссаментов должен быть последовательным, то есть каждый предыдущий индоссат является последующим индоссантом.

Таким образом, у суда отсутствует возможность установить фактическое обращение векселя между сторонами и его фактическое существование, с учетом условий Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 14 от 02.12.2000.

Суд также учитывает, что не доказан факт размещения заказа на изготовление стеклобутылки "Родная", которая согласно дополнительному соглашению № 1 от 30.09.2005 (том 1, л.д.101) водка «Родная» входила в предмет поставки по договору № 73/1 от 22.08.2005 и отсутствует поставка данной бутылки в адрес общества в количестве 3042,0 тысяч штук.

При изложенных обстоятельствах требования общества о взыскании убытков в виде уплаченного по платежному поручению №151 от 07.12.2005штрафа в размере 2 200 000 рублей являются необоснованными и подлежат отклонению.

3. Убытки в виде уплаченных налогов в размере 44 839 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации и подпунктом 1 пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 15.12.2001 года №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» налогоплательщиками единого социального налога, а также страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются лица, производящие выплаты физическим лицам, а том числе организации.

Уплата заявителем сумм налогов и взносов, начисленных на фонд оплаты труда, является его обязанностью, которую он должен исполнить в любом случае при выплате заработной платы.

Следовательно, сумма 44 839 руб. не может относиться к убыткам в смысле статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем, требования взыскании  убытки в виде уплаченных налогов в размере 44 839 рублей, удовлетворению не подлежат.

4. Дополнительные расходы - условно-постоянные расходы в размере 1 796 966 рублей.

Требования о взыскании дополнительных расходов в  размере 1 796 966 рублей не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Условно-постоянные расходы в размере 1 796 966 рублей противоречат Методике расчета упущенной выгоды, предусматривающей при ее определении вычет затрат кредитора, которые бы он понес, если бы обязательство было исполнено, поскольку противоречит методике расчета упущенной выгоды, представленной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, а также Методике определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, данной в письме Госарбитража СССР от 28.12.1990 №С-12/НА-225, согласно которой неполученная прибыль определяется как разница между ценой и плановой себестоимостью единицы продукции, умноженной на количество не произведенной по вине контрагента продукции, как наиболее подходящую при сходных правоотношениях (аналогичная позиция изложена в определении Высшего Арбитражного суда РФ от 09.10.2007г №9695/07 по делу №А04-157/06-11/6, которым отказано в передаче в Президиум ВАС РФ постановления ФАС Дальневосточного округа от 26.07.2007г).

Обществом не доказан расчет предъявленных убытков от увеличения условно-постоянных расходов в себестоимости продукции.

Кроме того, обществом неправомерно включены в расчет убытков по условно-постоянным расходам расходы на производство водки «Родная», в отношении которой не доказан факт размещения заказа на ее изготовление, поставки данной бутылки в адрес общества в количестве 3042,0 тысяч штук.

5. Убытки по заработной плате в размере 172 456 руб.

В соответствии со статьей 157 Трудового кодекса Российской Федерации время простоя (статья 72.2 ТК РФ) по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника. Время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя. О начале простоя, вызванного поломкой оборудования и другими причинами, которые делают невозможным продолжение выполнения работником его трудовой функции, работник обязан сообщить своему непосредственному руководителю, иному представителю работодателя.

Доказательств уведомления работниками общества своего работодателя о вынужденном простое, в деле не имеется.

Следовательно, оснований для взыскания убытков по заработной плате в размере 172 456 руб. не имеется.

На основании изложенного и с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в сумме 29 282 140 руб. следует отказать.

Суд учитывает, что при расчете размера убытков обществом допущена арифметическая ошибка: общая сумма убытков составляет 29 171 501 руб. (24 957 240 руб. + 2 200 000 руб. + 172 456 руб. + 44 839 руб. + 1 796 966 руб.).

В судебном заседании от 21.08.2008 представитель общества Тарасов И.А. устно заявил следующие ходатайства: о назначении экспертизы двух образцов бутылок, хранящихся на складе для подтверждения факта наличия в спорный период на складах комплектующих и их поступления; о вызове свидетелей: материально ответственных лиц ОАО «ФАЮР-Союз», участвующих при составлении акта изъятии образцов бутылок, а также представителя Госстандарта, который непосредственно отбирал образцы бутылок из поставленной обществу партии; о приобщении к материалам дела видеозаписи в качестве доказательства того, что возможно пересечение границы РСО – Алания грузовым транспортом без регистрации в компьютерной системе и устранении противоречий в имеющихся в материалах дела пояснений ГИБДД.

В отношении ходатайства о назначении экспертизы двух образцов бутылок, хранящихся на складе для подтверждения факта наличия в спорный период на складах комплектующих и их поступления суд предложил заявителю представить данное ходатайство в письменной форме, указав вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, доказательства внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных сумм, подлежащих оплате экспертам, а также предмет исследования – образцы бутылок. В дальнейшем общество не представило суду ходатайства о назначении экспертизы в письменной форме с учетом предложений суда, не представило предмет исследования, не доказало, что данные бутылки имеют отношение к рассматриваемому спору, были приобретены обществом и отобраны от приобретенной партии стеклобутылок. Суд, рассмотрев ходатайство общества о назначении экспертизы, пришел к выводу о том, что в деле имеются достаточные доказательства для разрешения спора по существу и отсутствует необходимость в проведении экспертизы, в связи с чем, в его удовлетворении судом отказано.

В отношении ходатайства о вызове свидетелей: материально ответственных лиц ОАО «ФАЮР-Союз», участвующих при составлении акта изъятии образцов бутылок, а также представителя Госстандарта, который непосредственно отбирал образцы бутылок из поставленной обществу партии судом предложено заявитель представить данное ходатайство в письменной форме с указанием какие именно обстоятельства, имеющие значение для дела, могут подтвердить свидетели, а также сообщить суду их фамилию, имя, отчество и место жительства.

В отношении ходатайства о приобщении к материалам дела видеозаписи в качестве доказательства того, что возможно пересечение границы РСО – Алания грузовым транспортом без регистрации в компьютерной системе и устранении противоречий в имеющихся в материалах дела пояснений ГИБДД судом предложено заявителю представить ходатайство в письменной форме, а также представить саму видеозапись.

Для подготовки и представления суду заявленных ходатайств в письменной форме с учетом предложений суда по ходатайству представителя общества Тарасова И.А. судебное заседание было отложено.

Общество не представило суду заявленные ходатайства в письменной форме с учетом предложений суда и представители общества - Келехсаева  Н.И. и Наджафкулиева-Дариги Л.Б. в предварительном судебном заседании от 21.10.2008 заявленные ранее в устной форме ходатайства не поддержали.

Учитывая, что в деле имеются достаточные доказательства для рассмотрения спора по существу, судом отказано в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей и ходатайства о приобщении к материалам дела видеозаписи.

При распределении расходов по уплате государственной пошлины по иску суд учитывает положения статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относит данные расходы на ОАО «Фаюр-Союз». На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная УФНС по РСО – Алания по платежному поручению № 340 от 10.07.2008 государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей подлежит возврату из бюджета.

Руководствуясь статьями 82, 150, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать.

В удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в сумме 29 282 140 руб. отказать.

Производство по делу в части взыскании убытков на сумму арендных платежей в размере 110 639 рублей прекратить.

Взыскать с Открытого акционерного общества «Фаюр-Союз» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 100 000 рублей.

Выдать исполнительный лист.

Возвратить Управлению федеральной налоговой службы по Республике Северная Осетия – Алания уплаченную по платежному поручению № 340 от 10.07.2008 государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Выдать справку на возврат.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий                                                                         Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                        И.М. Мельников

                                                                                                                   А.Л. Фриев