Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2008 по делу n А61-535/07-4. Постановление суда апелляционной инстанции по существу спора,В иске отказать полностью

№ 159 от 15.12.2005, № 158 от 14.12.2005, № 155 от 13.12.2005, № 133 от 30.11.2005, № 165 от 23.11.2005, № 163 от 22.11.2005, № 159 от 16.11.2005, № 133 от  31.10.2005, № 129 от 25.11.2005 (том 13, л.д. 59-32), в которых в графе «наименование платежа» указано «оплата за комплектующие по договору поставки 31 от 22.03.2005.

Доказательств оплаты во исполнение обязательств по договору 31/1 от 01.09.2005 в деле не имеется.

Общество в пояснениях от 22.03.2008 указывает, что сторонами договора в понятие «эксклюзивной» бутылки для розлива водки «Родная» вкладывалась форма бутылки, а именно то, что она должна быть овальной, а не круглой формы. Также в указанных дополнениях общество пояснило, что на бутылке отсутствовали индивидуальные обозначения, свидетельствующие о фирме изготовителя и ее специальной маркировке.

Пунктом 2.5 договора №31/1 предусмотрено, что каждая партия товара сопровождается пакетом необходимых документов, в том числе: товарной накладной, транспортной накладной, сертификатом соответствия, санитарно-эпидемиологическим заключением, удостоверением о качестве, содержащим наименование предприятия-изготовителя, условное обозначение бутылки, количество бутылок в партии, дату отправки и штамп центральной заводской лаборатории.

Из письма ИФНС №31 по г.Москве от 03.08.2007  № 08-10/4996 усматривается, что руководителем ООО «Брикол» даны пояснения, из которых следует, что сертификат соответствия №6339864 сроком действия с 01.12.2004 по 01.12.2005 организации «Брикол» на бутылку «Родная» не выдавался.

Из копии указанного сертификата соответствия следует, что он выдан ООО «Стандарт Альянс» г.Москва. Сертификатов соответствия на стеклобутылку изготовителя - фирмы «Брикол» (Чехия), выданного ООО «Эксельсиор», заявителем в материалы дела не представлено.

Кроме этого, обществом представлена копия санитарно-эпидемиологического заключения №77.10.01.598.П.004716.12.04 от 11.12.2004, в котором получателем заключения также указано ООО «Стандарт Альянс».

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Удостоверений о качестве, содержащих наименование предприятия-изготовителя, условное обозначение бутылки, количество бутылок в партии, дату отправки и штамп центральной заводской лаборатории, которые должны были сопровождать поставку каждой партии стеклобутылок, обществом также не представлено.

Из письма ИФНС №31 по г.Москве от 03.08.2007 №08-10/4996 усматривается, что руководителем ООО «Брикол» даны пояснения, из которых следует, что факт завоза и реализации на территорию фирмы стеклянной бутылки под названием «Родная» не подтверждается, за 2004год на территории РФ фирмой «Брикол» реализовано всего 40,0тыс.бутылок , за 2005г- 45,0 тыс. бутылок, за 1 квартал 2006 года - 25,0 тыс. бутылок.

Согласно п. 1.9 раздела 1 договора 31/1 от 01.09.2005 между обществом и ООО «Эксельсиор», поставщик – изготовитель обязан при отгрузке товара вложить в каждое тарное место документ, свидетельствующий о качестве товара, находящегося в данном тарном месте. Пунктом 2.2 договора установлено, что каждая партия товара сопровождается пакетом необходимых документов, в том числе сертификатом соответствия.

С учетом вышеизложенного, ООО «Эксельсиор» должен был поставить стеклобутылку с обязательным приложением сертификата соответствия товара, однако такой сертификат отсутствует. Из представленных обществом документов, изготовителем и   поставщиком   на  территорию РФ стеклобутылки «Родная» является ООО «Брикол». По результатам встречной  проверки в ООО «Брикол» было установлено отсутствие факта размещения заказов на изготовление стеклобутылки «Родная». Из пояснений и.о. директора ООО «Брикол» Орлова А.Н. следует, что не были завоза и реализации на территории фирмы стеклянной бутылки под названием «Родная» (том 8 л.д.113-116). Кроме того, сертификат соответствия №6339864 сроком действия с 01.12.2004 по 01.12.2005 не выдавался организации ООО «Брикол».

В указанном объяснении директором предприятия также указывается общее количество завезенной на территорию РФ и реализованной стеклобутылки ООО «Брикол» в 2004 в количестве 40 000 бут.; в 2005 45 000 бут., в 1-квартале 2006 г. 25 000  бутылок. Стеклобутылка сувенирная в объемах 3 042,0 штук никогда не заказывалась независимо от названия бутылки.

Вышеизложенное свидетельствует об отсутствии факта размещения заказа на изготовление стеклобутылки под названием «Родная», а также об отсутствии указанных обществом объемов поставок, осуществляемых ООО «Брикол», что подтверждается финансово-хозяйственными показателями и первичными документами предприятия.

Согласно  представленным  обществом первичным  документам  стеклобутылка  «Родная» завозилась на территорию общества на автотранспорте в период  с 12.01.2006 по 26.01.2006.

Для проверки данного факта управлением был направлен запрос в УГИБДД РСО-Алания о представлении сведений из электронных баз учета автотранспорта и   регистрацию проходящего транспорта через административную границу РСО-Алания за период 12.01.2006 по 26.01.2006.

УГИБДД РСО-Алания письмами №11/2006 от 09.08.2007 и №11/2007 от 09.08.2007 представила информацию о регистрации проходящего через административную границу РСО-Алания транспорта, однако указанный в товаротранспортных накладных автотранспорт, административную границу РСО-Алания за указанный период не пересекал, что подтверждает, что стеклобутылка «Родная» не завозилась на территорию как РСО-Алания так и обществу (том 8 л.д.123-131).       

В постановлении суда кассационной инстанции от 11.01.2008 указано, что для надлежащей оценки доводов ответчика об отсутствии поставки и изготовления бутылки "Родная" следует проверить доводы общества о том, что действующая компьютерная система учета автотранспорта, пересекающего границы РСО-Алания, не обеспечивает учет автотранспорта на всех автодорогах, ведущих в республику.

УГИБДД РСО-Алания письмом от 04.03.2008 подтвердило, что на всех постах ДПС въезда в РСО – Алания осуществляется регистрация грузового автотранспорта (том 13 л.д.48).

Из акта проверки соответствия партий стеклянной бутылки «Родная» требованиям ГОСТ 10117.1-2001, составленного комиссией в составе Валаева В.В. (представитель Северо-Осетинского ЦСМ), Батманова Н.В., Хостикоева В.А., Березова И.Х. и утвержденного директором СО ЦСМ 28.04.2006, усматривается, что комиссией были рассмотрены документы, имеющие непосредственное отношение к определению качества бутылки для розлива водки «Родная», в том числе, сертификат соответствия № РОСС С2.АЮ73.ВО7220.

Из представленной УФНС России по РСО-Алания в материалы дела копии сертификата соответствия № РОСС С2. АЮ73.ВО7220, выданной также ООО «Стандарт Альянс» следует, что сертификат выдан со сроком действия с 14.03.2006г по 14.03.2007г, из чего следует, что действие данного сертификата никак не может распространяться на стеклобутылки, поступившие согласно представленным обществом в материалы дела документам в его адрес за период с 14.01.2006г по 28.01.2006г.

Согласно пункту 1.3 договора №31/1 форма, размеры, полная вместимость и масса бутылки должны соответствовать утвержденным сторонами чертежам (рисункам). Пунктом 6.2 договора №31/1 предусмотрено, что соглашения, протоколы согласования цены, чертежи, а также иные приложения к настоящему договору являются его неотъемлемыми частями. Настоящий договор и любые приложения к нему действительны при условии, если они обличены в письменную форму, подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями сторон и скреплены оттисками печатей сторон.

ОАО «Фаюр-Союз» не представлены в материалы дела чертежи стеклянной бутылки некруглой формы для водки «Родная», подписанные и скрепленные оттиском печати в предусмотренном договоре №31/1 порядке.

Представленные им ксерокопии чертежей стеклянных бутылок некруглой формы не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств факта поставки спорной бутылки, так как либо содержат печати сторонних организаций, не имеющих отношения к договору №31/1 (ООО «Луч», ООО «Дельта», ООО «Альфа», ОАО «Красное Эхо», ООО «Наутилус», ЗАО фирма «Символ»), либо не содержат печатей каких-либо организаций, но содержат указание на другие организации (ООО «Стимул» и ОАО «Иристонстекло»), а также содержат индивидуальное обозначение «ПЩ». Из представленных заявителем ксерокопий чертежей бутылок только одна ксерокопия чертежа содержит штамп ОАО «Фаюр-Союз», в которой указано индивидуальное обозначение «ПЩ», что не позволяет его идентифицировать, как чертеж бутылки для розлива водки «Родная». Кроме этого, на указанном чертеже отсутствуют также оттиски печатей и подписи сторон договора №31/1.

Из протокола допроса Валаева В.В. от 15.08.2007, а также его письменных пояснений (т.д. 8, л.д. 104-109), проводившего экспертизу бутылки «Родная» на соответствие требованиям ГОСТ 10117.1-2001, усматривается, что на стеклотаре отсутствовали какие-либо надписи или иная информация, свидетельствующие о названии бутылки; представленная для экспертизы бутылка являлась серийной бутылкой овальной формы и отличительных признаков сувенирности не имела; дата изготовления стеклобутылок и их количество были установлены согласно предъявленных Обществом товарно-транспортных накладных.

При изложенных обстоятельствах, суд пришел к выводу об отсутствии факта размещения заказа на изготовление стеклобутылки "Родная" и об отсутствии поставки данной бутылки в адрес общества в количестве 3042,0 тысяч штук по тем основаниям, что в таком количестве ее не изготавливала фирма "Брикол" и она не завозилась транспортом на территорию РСО-Алания.

Протоколом осмотра и обследования ОАО «Фаюр-Союз» от 15.05.2008 (том 13 л.д. 5-14) установлено, что остатков стеклобутылки на складе не имелось. По объяснениям представителей общества стеклобутылка под водку «Родная», полученная по договору № 31/1 емкостью 0,25 л и 1 л утилизирована в связи с истечением срока годности на ООО «Каскад». Согласно договору от 03.05.2006 общество продало ООО «Каскад» стеклобутылки в указанном в нем количестве. Сведений о том, что стеклобутылки продано ООО «Каскад» для утилизации в договоре от 03.05.2006 не имеется (том 4 л.д.3).

Оплата по договору от 03.05.2006 произведена платежным поручением № 281 от 26.06.2006 на сумму 698 000 руб. (том 4 л.д.5).

Общество не исключило данную сумму - 698 000 руб. из величины ущерба при расчете размера убытков.

Бутылки для производства водки «Рай» в ассортименте были утилизированы в связи и истечением срока годности (том 13 л.д.11). Суду не представлено доказательств о том, какой был срок изготовления бутылок и срока их хранения на складе, поэтому причинно-следственная связь между убытками, вызванными отсутствием федеральных специальных марок, и истечением срока годности бутылок, судом не установлено.

Как указано в протоколе бутылки, предназначенные для производства водки «Пшеничная слеза» в ассортименте, в 4 квартале 2005 года были использованы в 2006 году с целью минимизации ущерба. Доказательств исключения стоимости бутылки из величины ущерба при расчете обществом размера убытков суду не представлено.

Доводы общества о наличии у него в полном объеме иных комплектующих (бездрожжевые пшеничные хлебцы, глицерин, гофротары, клей этикировочный, колпачок аллюминевый, перегородка для гофротары, сахар-песок, скотч, фрулакт, хлопья овсяные, этикета) для производства запланированной алкогольной продукции, не подтвердились.

В приложении № 1 к дополнительному соглашению № 2 от 01.09.2005 к договору от 22.03.2005 № 31 имеется калькуляция комплектующих с указанием цен на данную продукцию (том 1, л.д. 90). Данные цены не совпадают с ценами, указанными в счетах фактурах № ФС-0351 от 12.10.2005, №ФС-9 от 12.10.2005, №ФС-0374 от 25.10.2005 о закупке комплектующих (том 7, л.д. 14, 15, 17).

В протоколе осмотра от 15.05.2008 указано, что этикетки на водку «Пшеничная слеза», «Рай» и «Родная» были утилизированы в связи с истечением срока годности. Общества не представило доказательства того, когда была выпущена этикета и срока ее нахождения на складе, поэтому причинно-следственная связь между убытками, вызванными отсутствием федеральных специальных марок, и истечением срока годности этикеток, судом не установлена.

По объяснениям работников общества, отраженным в протоколе осмотра от 15.05.2008, часть гофротары на складе была утилизирована в связи с истечением срока годности, а часть - использована в производстве.

Протоколом осмотра от 15.05.2008 установлено, что на складе имелась гофротара, но более поздней даты изготовления – 14.12.2007 или же дата на коробках отсутствовала, в связи с чем, суду не представляется возможным установить причинно-следственную связь между убытками, вызванными отсутствием федеральных специальных марок, и истечением срока годности гофротары.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что общество не доказало факта наличия у него в достаточном количестве сырья и комплектующих, приостановления производственной деятельности, причинения ему убытков бездействием налогового органа в период с 01.10.2005 по 31.12.2005 и причинно-следственной связи, в связи с чем у суда отсутствуют основания для возмещения вреда в размере 24 957 240 руб. в порядке статей 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации.

2. Штраф за неисполнение договора №73/1 от 22.08.2005 в размере 2 200 000 руб.

Обществом заключен договор поставки алкогольной продукции с ООО «Гермес-Алко» от 22.08.2005 №73/1. Согласно пункту 2.4 указанного договора сроки поставки и конкретные условия поставки каждой партии продукции, согласованные сторонами, указываются в заявке на отгрузку партии, направляемой покупателем продавцу (том 1, л.д.91-95).

В соответствии с заключенным договором от 22.08.2005 №73/1 ООО «Гермес-Алко» 15.09.2005 направило обществу заявку на поставку водки «Родная» в количестве 2 047 000 бутылок, указав срок поставки - до 30.09.2005. По заявке от 20.09.2005 общество  должно был поставить в соответствии с договором от 22.08.2005 №73/1 в срок до 05.10.2005 водку «Пшеничная слеза» в количестве 3 050 000 бутылок. По заявке от 26.09.2005 в срок до 12.10.2005 должны была быть поставлена водка «Золотой рай», «Серебряный рай», «Холодный рай» общим количеством 363 000 бутылок в соответствии с договором от 22.08.2005 №73/1 (том 1, л.д. 96, 97, 99).

В связи с большими объемами заказанной продукции ОАО «Фаюр-Союз» в обеспечение ее надлежащей оплаты заключило с ООО «Гермес-Алко» дополнительное соглашение №1 от 30.09.2005, согласно которому по приложению №1 к договору №73/1 алкогольная продукция должна была быть поставлена в срок до 12.10.2005 с передачей ОАО «Фаюр-Союз» в залог векселя КБС №1 серии № 0099302 от 01.06.2004 номинальной стоимостью