Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2015 по делу n А61-1682/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ответственности, предусмотренной статьей 14.43 КоАП РФ.

Однако, в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 (ред. от 19.12.2013) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано: «Несмотря на обязательность указания в протоколе об административном правонарушении наряду с другими сведениями, перечисленными в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, конкретной статьи КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающей административную ответственность за совершенное лицом правонарушение, право окончательной юридической квалификации действий (бездействия) лица КоАП РФ относит к полномочиям судьи.

Если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу».

Суд первой инстанции, излагая свои выводы в мотивировочной части решения в части наличия в действиях (бездействиях) предпринимателя нарушения правил хранения лекарственных средств, квалифицируемые по статье 14.43 КоАП РФ не переквалифицировал действия (бездействие) предпринимателя, на другую статью (14.43) КоАП РФ.

Вместе с тем, поскольку санкция в виде штрафа, предусмотренного ч. 4 статьи 14.1 КоАП РФ ниже, чем санкция, предусмотренная частью 1 статьи 14.43. КоАП РФ, что существенно ухудшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности, суд апелляционной инстанции лишен возможности переквалифицировать правонарушение на часть 1 статьи 14.43. КоАП РФ.

Таким образом, в части нарушения  предпринимателем правил хранения лекарственных средств, отраженных в пунктах 1, 3, 4 протокола и квалифицируемые по статье 14.43 КоАП РФ, надлежит отказать.

В части нарушений предпринимателем отраженных в пунктах 2, 5, 8  протокола от 03.06.2015 №11/02-2015 установлено следующее.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В примечании к данной статье указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

На основании подпункта 47 пункта 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно статье 3 Закона №99-ФЗ лицензионными требованиями является совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 99-ФЗ целями лицензирования отдельных видов деятельности является, в том числе, и предотвращение ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081 утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее - Положение № 1081), согласно пункту 6 которого осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами «а» - «з» данного Положения.

Подпунктом «г» пункта 6 Положения № 1081 установлено, что одними из лицензионных требований и условий является, в том числе соблюдение требований части 6 статьи 55 Закона №61-ФЗ, которая предусматривает, что аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, обязаны обеспечивать утвержденный Правительством Российской Федерации и формируемый в установленном им порядке минимальный ассортимент лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи.

В статьи 5 Закона №61-ФЗ даны основные понятия.

В частности, под лекарственными средствами понимаются вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты (пункт 1).

Фармацевтическая субстанция – это лекарственное средство в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность (пункт 2).

Под лекарственным препаратом понимается лекарственное средство в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности (пункт 4).

Лекарственная форма определена законодателем как состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта (пункт 5).

Лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (пункт 1 статьи 13 Закона № 61-ФЗ).

Статей 33 этого же Федерального закона предусмотрено ведение государственного реестра лекарственных средств, который содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, и другую информацию (пункт 1).

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785, для бесперебойного обеспечения населения лекарственными средствами аптечные учреждения (организации) обязаны иметь в наличии минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи.

Минимальный ассортимент лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи, утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 30.12.2014 № 2782-р и применяется с 01.03.2015.

Согласно разделу I Приложения № 4 распоряжения № 2782-р в данный ассортимент для аптек готовых лекарственных форм входит и лекарственный препарат – Лоратадин сироп.

Таким образом, Лоратадин сироп должен находиться в аптечных организациях предпринимателя.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что в Приложении № 4 приведен перечень именно лекарственных препаратов, а не лекарственных средств.

Аптечные организации, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, обязаны обеспечивать утвержденный Правительством Российской Федерации и формируемый в установленном им порядке минимальный ассортимент лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи, то есть в наличии должны находится именно те лекарственные препараты, которые поименованы в минимальном ассортименте (к примеру, Лоратадин, а не Кларитин или Ломилан).

В связи с этим, поскольку на момент проверки (01.06.2015) в аптечном пункте предпринимателя, расположенном по адресу: г. Владикавказ, пр. Коста, 260, не имелось Лоратадина (сироп), то в его деянии содержится состав правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для квалификации правонарушения  в части отсутствия минимального ассортимента лекарственных препаратов по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ и необходимости квалификации правонарушения по статье 14.4.2 КоАП РФ ошибочен.

В части нарушений предпринимателем требований к ведению предметно-количественного учета спирта этилового  (пункт 5 протокола об административном правонарушении) и отсутствие  предметно-количественного учета комбинированных лекарственных препаратов, содержащих кроме малых количеств наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсов другие фармакологические активные вещества (Седальгин НЕО, Пентальгин Н, Пентальгин ICN, Терпикод) (пункт 8 протокола) суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в указанных действия состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1 КоАП РФ и применил положения статьи 2.9 КоАП РФ освободив предпринимателя от административной ответственности.

Судебная коллегия полагает, что применение положений статьи 2.9 КоАП РФ, по  указанным нарушениям недопустимо по следующим основаниям.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации (далее соответственно - медицинские организации, обособленные подразделения медицинских организаций), ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателями установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности» (далее - Положение о лицензировании).

В соответствии с пунктом 5 Положения о лицензировании осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом, согласно пункта 6 Положения о лицензировании, под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами «а» - «3» пункта 5 названного Положения.

В ходе проведенной проверки заявителем в действиях предпринимателя выявлены нарушения подпункта «г» пункта 5 указанного Положения.

Нарушение указанного требования в силу пункта 6 Положения относится к грубому нарушению лицензионных требований.

Осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией, не может являться малозначительным.

Таким образом, совершенные предпринимателем правонарушения (пункт 5 и 8 протокола), предусмотренные частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, не может быть квалифицировано как малозначительное.

В части нарушений предпринимателя, отраженных в пунктах 6 и 7  протокола от 03.06.2015 №11/02-2015 установлено следующее.

В пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 №18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что в тех случаях, когда административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) или с нарушением предусмотренных в нем условий помимо общих норм, содержащихся в частях 2 и 3 статьи 14.1 КоАП РФ, установлена другими статьями Кодекса, действия лица подлежат квалификации по специальной норме, предусмотренной Кодексом.

Федеральным законом от 25.11.2013 №317-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации по вопросам охраны здоровья граждан в Российской Федерации» с 01.01.2014 введена в действие статья 14.4.2 КоАП РФ «Нарушение законодательства об обращении лекарственных средств».

Частью 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение установленных правил оптовой торговли лекарственными средствами и порядка розничной торговли лекарственными препаратами.

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения в сфере обращения лекарственных средств, под действие статьи 14.4.2 КоАП РФ подпадают отношения, связанные с соблюдением правил при реализации лекарственных средств.

Таким образом, статья 14.4.2 является по отношению к статье 14.1 КоАП РФ специальной.

Как видно из материалов дела предпринимателем допущены нарушения подпункта «г» пункта 5 Постановления №1081, выразившеися в отпуске кодеинсодержащих лекарственных препаратов без рецепта врача и в отсутствии соответствующих отметок при отпуске лекарственных средств по рецепту врача.

Судебная коллегия считает, что указанные действия предпринимателя по реализации лекарственных препаратов с нарушением порядка розничной торговли (пункты 6, 7 протокола) подлежат квалификации по специальной норме - части 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ.

Указанная позиция подтверждается и имеющейся судебно-арбитражной практикой (постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.10.2014 по делу № А10-704/2014, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.03.2015 по делу № А63-5803/2014 и другие).

Согласно пункту 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния. Если в соответствии с надлежащей квалификацией рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности согласно части 3 статьи 23.1 КоАП РФ не отнесено к подведомственности арбитражного суда, суд, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ, выносит определение о прекращении производства в арбитражном суде.

Согласно