Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2015 по делу n А25-1741/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона №135- ФЗ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 4 постановления от 30.06.2008 №30 разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из материалов дела следует, что ЗАО «Кавказцемент» и ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на товарном рынке свыше 35%, на рынке по производству цемента и рынке оптовой реализации цемента соответственно. Заявители составляют группу лиц применительно к статье 9 Закона №135- ФЗ, вместе с тем, каждый из участников группы действует на различных товарных рынках самостоятельно – ЗАО «Кавказцемент» на рынке производства цемента, ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» – на рынке оптовой реализации цемента.

Из определения пункта 1 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что основным квалифицирующим признаком товара для целей применения антимонопольного законодательства является его предназначение для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, основным критерием отнесения объекта гражданских прав к числу товаров является не сам по себе факт его реализации (ввода в оборот путем продажи, обмена и т.д.), а изначальное предназначение данного объекта для этих целей.

Производство является процессом создания материальных благ и услуг, необходимых для существования и развития общества. В экономическом смысле производство представляет собой процесс создания разных видов экономического продукта. Продукты труда приобретают форму товара только в условиях рыночного производства.

В экономической теории рыночное (товарное) производство – это производство товаров и услуг, предназначенных для реализации (обмена) на рынке. В него включается реализация товаров и услуг, обмен их по бартеру, передача наемным работникам в качестве оплаты труда в натуральной форме, поставка другим организациям, накопление в виде запасов готовой продукции и т.д. Объекты нерыночного производства (производимые исключительно для собственного потребления без цели продажи либо обмена) не являются товарами.

В рассматриваемом случае заявитель-1 в результате своей основной хозяйственной деятельности производит конечный продукт – цемент, предназначенный не для внутреннего использования самим заявителем либо предоставления другим потребителям бесплатно, а для последующего ввода в оборот путем его реализации (продажи) другим потребителям.

Являясь производителем и собственником указанной продукции, ЗАО «Кавказцемент» априори занимается его реализацией посредством привлечения к сбытовой деятельности агента в лице ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп».

УФАС по КЧР в оспариваемом решении указало, что ЗАО «Кавказцемент» является доминирующим хозяйствующим субъектом и обязано заключать как прямые договоры с покупателями цемента, так и агентские договоры с иными агентами, не ограничивая право покупателей цемента на покупку цемента минуя агента. Отказом привлекать иных кроме ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» агентов ЗАО «Кавказцемент» ограничивает (может ограничить) конкуренцию на рынке оптовой реализации цемента. В отношении иных хозяйствующих субъектов, кроме ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп», созданы дискриминационные условия для входа на рынок оптовой реализации цемента.

Изучив представленное в материалы дела письмо от 12.08.2013 №1/КЗЦ-2308/13, направленного заявителем-1 в адрес ООО «ЮТЦК», суд считает, что антимонопольный орган необоснованно пришел к выводу о том, что ЗАО «Кавказцемент» отказало ООО «ЮТЦК» в заключении договора поставки цемента. Из буквального толкования смысла указанного письма следует, что ЗАО «Кавказцемент» рекомендует в целях приобретения продукции обратиться в ближайший сбытовой филиал ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» и объясняет порядок реализации своей продукции на основании агентского договора через сбытовые филиалы ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» на равных условиях для всех желающих его приобрести и об отсутствии необходимых ресурсов для самостоятельной реализации цемента отдельным покупателям.

Поскольку на дату рассмотрения обращения ООО «ЮТЦК» весь объем произведенного цемента ЗАО «Кавказцемент» был законтрактован по агентскому договору, у ЗАО «Кавказцемент» отсутствовала возможность поставить цемент ООО «ЮТЦК». Доказательств того, что ООО «ЮТЦК» обращалось к ЗАО «Кавказцемент» с предложением заключить агентский договор, либо к ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» с целью заключить договор поставки цемента в материалы дела ни заинтересованным, ни третьим лицом представлено не было.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в действиях ЗАО «Кавказцемент» отсутствует состав антимонопольного нарушения, вмененного ему в вину.

Кроме того, суд считает, что отказ от заключения договора с отдельными покупателями был ошибочно квалифицирован антимонопольным органом в качестве нарушения, предусмотренного пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, так как экономически или технологически не обоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара образуют самостоятельный состав правонарушения, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Как указано выше, реализация цемента, производимого ЗАО «Кавказцемент», осуществляется его агентом – ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» – через Усть-Джегутинский сбытовой филиал на основании агентского договора от 15.12.2011 №ЕГ/314ус-11.

Проанализировав стоимость цемента, отпущенного через Усть-Джегутинский филиал агента в 2013 году, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что по отдельным маркам цемента для покупателей Карачаево-Черкесской Республики цена была установлена выше, чем для покупателей таких регионов как Ставропольский край, Северная Осетия. Так, стоимость цемента марки ПЦ 500ДО-Н, отпускаемого навалом для покупателей КЧР, в январе 2013 года составляла 3 401 руб., тогда как для покупателей Северной Осетии такая цена была установлена в размере 3 237 руб., для покупателей Ставропольского края – 3 188 руб. В феврале 2013 года стоимость этого же цемента для КЧР составляла 3 551 руб., для Северной Осетии и Ставропольского края – 3 101 руб. Цемент марки II/А-III42,5Н, отпускаемого с доставкой транспортом сбытового филиала, в январе 2013 года для покупателей КЧР стоил 3 501 руб., для покупателей Северной Осетии – 3 151 руб., для покупателей Ставропольского края – 3 200 руб. В феврале 2013 года стоимость указанной марки цемента для КЧР составляла 3 551 руб., для Северной Осетии и Ставропольского края – 3 151 руб. и 3 200 руб. соответственно.

Нарушением пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом. Ценой является денежное выражение стоимости товара.

При этом судом учтено, что вывод о незаконном установлении различных цен на один и тот же товар может основываться на анализе (сравнении) конкретных цен определенных производителей, а не средних цен по региону, а также обстоятельств, связанных с установлением цен на товары.

По смыслу пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции средняя цена по региону не является ценой товара, поскольку это средняя арифметическая стоимость всего товара (цемента), реализованного в регионе, и не учитывает технологических и экономических особенностей поставки цемента конкретным покупателям.

Из заявления ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп», что цена отпускаемого цемента формируется менеджерами Усть-Джегутинского сбытового филиала для каждого покупателя индивидуально, с учетом экономических и технологических критериев, коньюнктуры рынка. Постоянным покупателям, приобретающим цемент в больших объемах и в любой сезон, предоставляются различные скидки; для иных покупателей, в том числе для индивидуальных предпринимателей КЧР, такие скидки предусмотрены не были.

Поскольку ценообразование на строительную продукцию не входит в сферу государственного регулирования, ценовая политика является прерогативой хозяйствующего субъекта, занимающегося реализацией такой продукции. При этом установление экономически и технологически обоснованных разных цен на один и тот же товар в зависимости от объема и ритмичности поставки, длительности отношений, условий оплаты, способов поставки допустимо с точки зрения действующего законодательства.

Так, материалами дела подтверждается, что индивидуальным предпринимателям Тамбиеву Р.Ю., Кубекову А.Х., Касаеву К.С., Байрамукову Х.Т., осуществляющим самовывоз цемента в сопоставимых объемах, установлена одинаковая цена с 01.01.2012 в сумме 3 451,50 руб. за 1 тонну. Аналогичная цена установлена для ООО «Дубрава» и ООО «Регион-26». Указанные цены превышают стоимость цемента, поставляемого ЗАО «Стройдеталь-2» на 101,30 руб. Вместе с тем, данному покупателю цемент поставлялся в объемах, превышающих 44 тысячи тонн в год, что значительно превосходит объемы поставок цемента иным покупателям. При этом указанные поставки отличались своей ритмичностью (равномерно в течение всего года), что влияло на стабилизацию финансовых потоков.

При изложенных выше обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о неправомерности признания заявителя-2 нарушившим антиконкурентные запреты действиями по необоснованному установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что решение УФАС по КЧР от 06.09.2013 о нарушении законодательства о защите конкуренции и выданное на его основании предписание от 06.09.2013 №33 об устранении выявленных нарушений не соответствуют законодательству о защите конкуренции и  нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности.

При оценке довода заявителей о том, что антимонопольная проверка была проведена с нарушением порядка, установленного статьей 44 Закона о защите конкуренции, а также пункта 3.6 и 3.7 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, судом учтено следующее.

Согласно указанным нормативным положениям заявление, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, должно быть подписано заявителем и содержать сведения о нем; в случае отсутствия в заявлении указанных реквизитов заявление оставляется без рассмотрения.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), в том числе в рамках своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (п.п.5.3.10 Положения). Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями (пункт 4 Постановления №331).

Согласно пункту 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 №30 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы» территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу), в том числе в рамках своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (п.4.4 Положения).

В соответствии со ст.22 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

По смыслу статьей 39 и 44 Закона №135-ФЗ необходимым условием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является наличие в поступившем заявлении признаков такого нарушения.

Поскольку отсутствие отдельных реквизитов в заявлении предпринимателей, заявивших в УФАС по КЧР о нарушении антимонопольного законодательства, не является безусловным основанием, препятствующим возбуждению антимонопольного дела, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы заявителей в этой части.

Представленный в материалы дела список участников общества «Южная Торговая Цементная Компания» подтверждает, что в состав участников общества, обратившегося в ЗАО «Кавказцемент» и получившего отказ на заключение договора поставки цемента, входят предприниматели, направившие в УФАС по КЧР соответствующую жалобу.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно пунктам 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного