Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2015 по делу n А22-1708/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки

16 сентября 2015 года                                                                             Дело № А22-1708/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2015 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Бейтуганова З.А., судей  Годило Н.Н. и Сомова Е.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем Андрусенко В.В.; в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Калмыцкое дорожное управление» на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия  от 20.08.2014 по делу № А22-1708/2013,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Калмыцкое дорожное управление» (далее - истец, управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Зеленые технологии» (далее - общество, ответчик) о взыскании убытков, вызванных некачественным проведением подрядных работ по договору подряда от 13.09.2012 № 31-С, в размере 3 187 959,39 рублей.

Решением от 19.02.2014 в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе истец просит отменить принятый по делу судебный акт. Заявитель считает, что судом первой инстанции не изучено заключение экспертного исследования, поскольку указанное заключение содержит противоречивые данные, согласно которым причиной отсутствия всходов явился несвоевременный полив, однако сам посев осуществлен в октябре 2012 года.

Рассмотрение жалобы назначено на 17.11.2014.

Определением от 17.11.2014 рассмотрение жалобы отложено на 15.12.2014, сторонам предложено выразить своё мнение по поводу проведения дополнительной судебной экспертизы либо возражения относительно проведения экспертизы, а также в случае необходимости ее проведения представить письменное ходатайство о её проведении, где сформулировать свои вопросы, с учетом доводов жалобы и иска, представить кандидатуры экспертных учреждений, а также возможность её оплаты.

Определением от 17.12.2014 рассмотрение жалобы отложено на 26.01.2015, поскольку  определение суда от 17.11.2014 не исполнили в полном объеме, необходимое ходатайство о проведении экспертизы с указанием необходимых, по их мнению, вопросов перед экспертным учреждением не представили, а также не представлены кандидатуры экспертных учреждений для проведения подобной экспертизы и возможность её оплаты соответственно не подтверждена. Кроме того, общество не представило своего мнения по поводу проведения дополнительной судебной экспертизы либо возражения относительно проведения экспертизы.

В судебном заседании 26.01.2015 объявлен перерыв до 02.02.2015.

Определением суда от 04.02.2015 (резолютивная часть от 02.02.2015) производство по делу приостановлено в связи с удовлетворением ходатайства открытого акционерного общества «Калмыцкое дорожное управление»  о проведении судебной экспертизы. Производство по настоящему делу приостановить до получения заключения эксперта.

09.06.2015 в суд апелляционной инстанции от общества с ограниченной ответственностью «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА-Калмыкия» поступило экспертное заключение   № 026-013-00457 от 04.06.2015, в соответствии с которым эксперт пришел к выводу об  отсутствии проведения каких-либо подрядных работ обществом по договору № 31-С от 13.09.2012, на остальные вопросы, поставленные перед экспертным учреждением, эксперт  ответов не представил.

Определением от 10.06.2015 производство по апелляционной жалобе возобновлено, рассмотрение жалобы назначено на 06.07.2015.

В судебном заседании 06.07.2015 представители заявителя апелляционной жалобы пояснили, что поддерживают доводы апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции отменить. Также представители  пояснили, что заявлены требования о взыскании убытков, договор субподряда заключен с обществом во исполнение обязательств истца по договору подряда с генеральным подрядчиком, работы по которому сданы и оплачены заказчиком. Генеральным подрядчиком работ является ООО «Стройновация». При этом считают, что семена были некачественные. В адрес общества технологий обращались для устранения выявленных недостатков, однако письмо возвращено, в последующем обращений не было. Также указали, что утверждать о том, что работы не исполнялись, не могут.

Вместе с тем в материалы дела представлено экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА-Калмыкия» № 026-013-00457 от 04.06.2015, в соответствии с которым эксперт пришел к выводу об  отсутствии проведения каких-либо подрядных работ обществом по договору № 31-С от 13.09.2012, на остальные вопросы, поставленные перед экспертным учреждением, эксперт  ответов не представил.

После ознакомления с экспертным заключением  представители истца заявили ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений ввиду неполного заключения.

Определением от 06.07.2015 судебное заседание отложено на 03.08.2015, к участию в дело привлечен генеральный подрядчик - ООО «Стройновация». В судебное заседание вызван эксперт общества с ограниченной ответственностью «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА-Калмыкия» Настинова Г.Э. для дачи пояснений ввиду неполного заключения.

В судебное заседание явился эксперт общества с ограниченной ответственностью «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА-Калмыкия» Настинова Г.Э., которая пояснила, что готова дать пояснения по проведенному экспертному исследованию с учетом доводов жалобы.

Вместе с тем, представители истца, заявившие ходатайство о проведении экспертизы и о вызове эксперта, в судебное заседание не явились, информация о извещении их о времени и месте судебного заседания имеется у суда апелляционной инстанции.

Определением от 03.08.2015 судебное заседание отложено на 14.09.2015, сторонам  повторно предложено представить вопросы по проведенному экспертному исследованию № 026-013-00457 от 04.06.2015, а также письменно выразить своё мнение по поводу необходимости  проведения дополнительной или повторной экспертизы.

В судебное заседание 14.09.2015 стороны,  будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, истребуемых документов не предоставили, в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13 сентября 2012 года между истцом (Подрядчик) и ответчиком (Субподрядчик) заключен Договор подряда № 31-С (далее - Договор) на выполнение работ по укреплению бровки и откосов земляного полотна методом гидропосева.

В соответствии с условиями Договора предусмотрено, что Подрядчик (истец) поручает и оплачивает, а Субподрядчик (ответчик) принимает на себя обязательства по выполнению работ в соответствии с п. 1.1 Договора (выполнение работ по укреплению бровки и откосов земляного полотна методом гидропосева на объекте: «Реконструкция подъездной автодороги к НПС «Комсомольская») комплекс работ по договору должен быть выполнен субподрядчиком и сдан подрядчику, согласно календарному плану (п. 7.1.).

Как указано в п. 7.1 Договора начало работ – 21.09.2012, окончание работ – 28.09.2012.

Согласно п. 2.1. Договора общая стоимость работ составила 3 187 959,39 руб. (в том числе НДС 18% 486 298,89 руб.).

В соответствии с п. 5.2. Договора оплата выполненных работ осуществляется Ответчиком в течение 30 рабочих дней от даты подписания акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат по формам КС-2, КС-3.

Как следует из материалов дела, согласно справке о стоимости выполненных работ от 01.10.2012 по форме КС-3, акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 05.10.2012 стоимость работ составила 3 187 959,39 руб.

Никаких претензий по качеству и срокам выполнения работ от ответчика при подписании указанных справки и акту не поступало.

Оплата  выполненных работ по Договору от 13.09.2012 произведена частично добровольно 18.09.2012, а также на основании постановления об обращении взыскания на денежные средства от 02.07.2013 по исполнительному производству № 6927/13/15/08 от 28.05.2013 (по исполнительному листу арбитражного суда по делу № А22-144/2013 о взыскании задолженности с ОАО «КалмДорУправление» в пользу ООО «Зеленые технологии» по договору подряда от 13.09.2012 на основании решения суда от 29.03.2013).

Ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств по Договору, в части выполнениях гарантийных обязательств со стороны Ответчика послужило поводом обращения Истца в суд, на основании полученного экспертного заключения от 18.07.2013, проведенного ГУ «Государственная экспертиза Республики Калмыкия».

Считая, что работы выполнены не качественно, истец обратился в ГУ «Государственная экспертиза Республики Калмыкия», которым 18.07.2013 составлено экспертное заключение, по результатам проведенного исследования эксперт установил на момент проведения экспертизы (июль 2013) отсутствие всхожести газонных трав.

С учетом выводов проведенного экспертного исследования истец обратился в арбитражный суд.

Вместе с тем, суд первой инстанции не принял в качестве доказательства по делу представленное экспертное исследование, поскольку пришел к выводу, что из экспертного заключения не представляется возможным установить конкретные причины не всхожести газонных трав.

В материалах дела имеется также представленное ответчиком экспертное заключение от 28.10.2013 № 176, проведенное экспертом ГНУ «Калмыцкий НИИ Сельского хозяйства» Россельхозакадемии.

В экспертном заключении от 28.10.2013 указано, что для гарантированного получения всходов должен был производиться полив с нормой 30 куб.м. / га, не только для получения всходов и полива во время вегетации трав с целью недопущения пересыхания и пожелтения газона, с проведением подкормок сложными минеральными удобрениями не менее одного раза в 2 недели, а также проведение укосов и обработки газонов от сорняков. В связи с чем, при создании газонов и получения всходов в условиях засушливого климата Калмыкии можно обеспечить только своевременным проведением поливов. По представленным материалам вместо своевременного полива после посева, истцом полив произведен лишь в мае 2013 года.

В связи с тем, что в материалы дела сторонами были представлены экспертные заключения, выводы которых носят взаимоисключающий характер, суд назначил судебную агротехническую экспертизу.

Судебная агротехническая экспертиза почвы, на которой производились подрядные работы по договору подряда от 13.09.2012, была поручена эксперту Государственного научного учреждения Почвенный институт имени В. Докучаева Российской академии сельскохозяйственных наук (119017, г. Москва, Пыжевский пер., д. 7, стр.2)  Ваушкевич Надеждой Викторовной – заведующим отделом почвоведения и оценки земельных ресурсов, сертификат соответствия № 002707 от 11.04.2002.

Однако рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции из представленной переписки истца и экспертной организации следует, что данного исследования им не проводилось ввиду непредставления ответа на письмо № 210/1-56 от 29.11.2013, направленное в Арбитражный суд Республики Калмыкия судье Джамбиновой Л.Б. о необходимости представления  копии документов: искового заявления, договора подряда № 31-С от 13.09.2012, акта о приемки выполненных работ по договору № 31-С от 05.10.2012, проектной документации к договору, технической документации и паспорта эксплуатации на используемую гидросеялку, 100 г. семян, использованных при посеве, 50 % от стоимости экспертизы.

Кроме того, истцом представлено письмо экспертной организации об отсутствии в их штате работников Ваушкевич Н.В. и Лобова И.П., при этом указано, что Борисочкина Т.И. является заведующей аналитической  инструментальной лабораторией института, которой подписан протокол № 127п агрохимического исследования от 25.02.2014, являющегося приложением к экспертному исследованию от 15.04.2014.

Также в материалы дела представлено сопроводительное письмо без даты  и номера, поступившее вместе с экспертным исследованием от 15.04.2014 заказным письмом № EA348960393RU,  которым сообщено, что руководством почвенного института  принято решение о полевых исследованиях в Республике Калмыкия с отбором образцов почв для последующего выполнения анализов в нашей лаборатории в декабре 2013 года и письмо почвенного института № 210/1-56 от 29.11.2013 считать недействительным, сумму оплаты экспертизы в 30 000 рублей по счету № 714 от 26.11.2013 считать верной.

На запросы суда экспертное учреждение подтвердило, что  им экспертное исследование не проводилось.

При таких обстоятельствах, с целью установления обстоятельств дела, судом апелляционной инстанции было удовлетворено  ходатайство открытого акционерного общества «Калмыцкое дорожное управление»  о проведении по делу №А22-1708/2013 судебной агротехнической экспертизы, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА-Калмыкия» (358000, г. Элиста, улица имени Губаревича, дом 5).

По результатам проведенного экспертного исследования ООО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА-Калмыкия» представлено экспертное заключение № 026-013-00457 от 04.06.2015, в соответствии с которым эксперт пришел к выводу об  отсутствии проведения каких-либо подрядных работ обществом по договору № 31-С от 13.09.2012, на остальные вопросы, поставленные перед экспертным учреждением, эксперт  ответов не представил.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ, заключение эксперта не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу части 3 статьи 86 АПК РФ исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В представленном заключение № 026-013-00457 от 04.06.2015 не отражены сведения о содержании и результатах исследования с указанием примененных методов; обоснование выводов эксперта.

По сути, в приведенном «исследовании» указан только вид проводимых ответчиком работ и перечислены входящие в смесь гидропосева компоненты. Факт выполнения истцом работ по содержанию газона согласно рекомендациям ответчика в заключении никак не подтвержден и не исследован.

Как следует из