Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2015 по делу n А20-4212/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Федерации (далее - ГК РФ) подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных нужд, осуществляются на основе государственного контракта, заключаемого исключительно на основе размещения заказа в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1 Федерального закона  № 94-ФЗ  от 21.07.2005   «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон               № 94-ФЗ) указанный нормативный акт регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

Судом первой инстанции верно установлено, что  из  контракта № 44-ЧС от 24.09.2013 следует, что цель строительного подряда: государственные нужды.

Пунктом 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В части 1 статьи 55 Закона N 94-ФЗ предусмотрены случаи размещения заказа у единственного поставщика, под которым понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55, контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) допускается заказчиком, в том числе в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи.

Судом первой  инстанции обоснованно отклонены  доводы истца и ответчика о наличии 24.09.2013 такого обстоятельства непреодолимой силы, как стабилизация откосов земляного полотна на автодороге «Долина Нарзанов - Джилы Су»», что позволило разместить заказ на заключение контракта в порядке пункта 6 части 2 статьи 55 Закона  № 94-ФЗ  ввиду следующего.

Под непреодолимой силой в статьях 202, 401 ГК РФ понимаются чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства, наступление которых нельзя было предвидеть ни при каких условиях.

Таким образом, обстоятельства непреодолимой силы обладают признаками не только неконтролируемости и объективной непредотвратимости, но и не могут быть прогнозируемыми.

Судом первой инстанции верно установлено, что в письме Министерства экономического развития Российской Федерации  № Д05-4387  от 08.09.2009 дается определение понятию «непреодолимая сила». К такому явлению относятся такие чрезвычайные события, как: землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях. Они характеризуются непредсказуемостью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и наносить материальный ущерб. При этом оползни в понятие непреодолимой силы не входят.

Судом первой инстанции также верно установлено, что в данном   случае речь идет об участке грейдерной автодороге «Долина Нарзанов» - «Джилы - Су» не доезжая до целебных источников «Джылы - Су» около 5-ти км.

Судом первой инстанции верно учтено, что из акта обследования истца от 27.08.2013 следует, что на построенном в 2010-2012 годах земляном полотне дороги в результате оползневых процессов имеет место сужение с 10-12 метров до 5-6 метров.

Суд первой инстанции также обоснованно посчитал, что сужение земляного полотна дороги до 5-6 метров, по которому могут спокойно проехать одновременно в противоположных направлениях любые транспортные средства, никак нельзя приравнять к ликвидации последствий обстоятельств непреодолимой силы.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела,   27.08.2013 заказчиком обследована дорога с выездом на место, 30.08.2013 проведено расширенное совещание в гор. Нальчик о проблемных вопросах выполнения дорожных работ, 21.09.2013 у метеослужбы получена справка об осадках, 23.09.2013 проведена экспертиза участка дороги в частном экспертном учреждении (гор. Пятигорск) и 24.09.2013 заключен контракт с единственным подрядчиком.

Из этой хронологии времени и действий заказчика следует, что невозможность заключения в установленном порядке контракта вызвана не объективными непреодолимыми причинами, а его желанием обойти процедуру размещения заказа путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

Суд первой инстанции верно посчитал, что истец, как орган государственной власти в сфере дорожного хозяйства,  обязан заставить подрядчика, строившего земляное полотно в 2012 году, бесплатно (по гарантийному сроку) устранить недостатки, а не заключать в обход Закона № 94-ФЗ новый контракт на капитальное строительство стоимостью 28 609 158 бюджетных рублей.

Из заключения эксперта (гор. Пятигорск) следует, что при продолжающихся осенних условиях погоды это может способствовать осыпанию, отвалам. То есть выводы носят предположительный характер.

В силу пункта 1 статьи 133 и пункта 1 статьи 168 АПК РФ арбитражный суд не связан с правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений, Суд по своей инициативе определяет круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решает, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении.

Согласно п. 4 статьи 16 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 названного Закона конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона                    N 135-ФЗ выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями,

Суд первой инстанции обоснованно посчитал, что  в данном случае  стороны при заключении контракта от 24.09.2013 неправомерно руководствовались пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ, а соответственно, своими согласованными действиями причинили негативные последствия для конкурентной среды в лице потенциальных участников конкурса (аукциона), чем нарушили нормы статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

Суд первой инстанции также верно признал  наличие в действиях истца, как государственного заказчика, и ответчика (подрядчика) злоупотребление правом.

Из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в информационном письме № 7-ВС-606/15 от 06.02.2015, следует, что согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ).

В силу абзаца 1 пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения данного запрета суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. В силу пункта 2 статьи 168 ГК РФ, если из закона не следует иное, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна.

Злоупотребление правом при совершении сделки нарушает запрет, установленный статьей 10 ГК РФ, поэтому такая сделка признается недействительной на основании статей 10 и 168 ГК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что  в силу названных разъяснений высшего судебного органа сделка, совершенная сторонами 24.09.2013, на строительство дороги стоимостью 28 609 158 руб. без проведения конкурса, аукциона считается недействительной.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ", ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка недействительна с момента ее совершения. Это правило распространяется и на признанную недействительной оспоримую сделку.

В соответствии с пунктом 2 названной нормы при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре, возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что   требование заказчика о взыскании с подрядчика 5 472 426 руб. 93 коп. подлежит удовлетворению.

При этом судом первой инстанции правомерно   учтена правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 о том, что в условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, фактическое выполнение спорных строительных работ не может влечь возникновения на стороне подрядчика неосновательного обогащения, так как выполнение подрядных работ без соблюдения  требований  Закона  N  94-ФЗ  и  предъявление  требования  о  взыскании неосновательного обогащения по сути дезавуирует применение Закона № 94-ФЗ и направлено на приобретение незаконной имущественной выгоды в обход Закона N 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Истцом в суде первой инстанции заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами начиная с 21.08.2014 от суммы   5 472 426 руб. 93 коп. из расчета 8.25% годовых за каждый день просрочки платежа по день рассмотрения уплаты основного долга.

В соответствии со статьей 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении  № 13/14 от 08.10.1998 (пункт 4) «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами», предусмотренные статьей 395 ГК РФ проценты являются мерой гражданско-правовой ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства.

Поскольку действительно имеет место незаконное пользование чужими денежными средствами, то требование истца о взыскании процентов по день фактического погашения долга обоснованное.

Суд первой инстанции правомерно   не посчитал   обоснованными доводы представителя истца о том, что в адрес минэкономразвития  направлено письмо                 № 03-2245 от 17.09.2013  о согласовании вопроса о заключении контракта с единственным подрядчиком  ввиду