Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2015 по делу n А63-7387/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке; распределение баллов по установленным критериям оценки явилось неравномерным и обеспечивало явные преимущества только предприятиям, имеющим значительное количество исполненных контрактов.

В соответствии с установленными параметрами оценки участников по критерию «квалификация участника конкурса», при наличии девяти контрактов участник заказа не получает баллов, при наличии 14 контрактов участник получает 20 баллов, представление 19 контрактов гарантирует получение 50 баллов, а 20 и более контрактов дают право на получение максимальной оценки (100 баллов) по данному критерию.

Соответственно, установленная система оценки по данному критерию, существенно дискриминирует предприятия, не имеющие опыта соответствующих работ (ввиду того, что минимальное количество баллов участник может получить лишь после представления не менее чем 10 контрактов, соответствующих условиям конкурсной документации); количество начисляемых баллов увеличивается непропорционально по отношению к предмету оценки.

Так, при представлении 10 контрактов участник получит 20 баллов. Таким образом, каждый контракт оценивается в 2 балла. При наличии 15 контрактов участник получит 50 баллов. Соответственно, каждый контракт оценивается уже в 3,3 балла. А в случае представления 20 контрактов участник получает 100 баллов, соответственно каждый представленный контракт дает участнику 5 баллов.

С учетом того, что первые 9 контрактов не оцениваются (согласно системе оценок, при наличии 9 контрактов участник получает 0 баллов), а на уровне среднего значения установленного диапазона (10 контрактов) участник конкурса получает оценку, равную 20% от максимальной, данный порядок оценки участников закупки по критерию «квалификация участника конкурса» был управлением обоснованно оценен как несправедливый и создающий дискриминационные условия для участников конкурса, не имеющих достаточного количества исполненных контрактов.

Также управлением обоснованно в оспариваемом решении был квалифицирован как необоснованный и не соответствующий принципам конкурсного отбора подход, в соответствии с которым наличие 9 исполненных контрактов расценивается организатором конкурса как отсутствие какого-либо опыта выполнения соответствующих работ (участник, представивший 9 исполненных контрактов, получает по критерию «квалификация участника» 0 баллов).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе к созданию участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что примененные министерством условия оценки заявок участников конкурсного отбора свидетельствуют о нарушении организатором торгов пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Решение управления в этой части (пункт 2) не нарушает прав и интересов заявителя.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом обжалуемого решения о наличии в действиях предприятия и министерства нарушений части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Следовательно, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать, что соглашение имело место и привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке, в частности к разделу товарного рынка, ограничению доступа на товарный рынок.

По мнению антимонопольного органа, поддержанного судом первой инстанции, действия министерства, устанавливающие критерий «квалификация участника конкурса» при значимости критерия 20 % в отношении наличия более 20 договоров на сумму не менее 400 000 рублей каждый, как согласованные и направленные на ограничение конкуренции при проведении торгов и создание преимущественных условий участия в торгах для предприятия, поскольку установленному квалификационному критерию соответствует лишь один хозяйствующий субъект – предприятие.

В силу статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Таким образом, с учетом положений статьи 4 Закона о защите конкуренции, квалифицирующими признаками, применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции, выступают установленные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Для квалификации действий субъектов по статье 16 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан доказать наличие указанных квалифицирующих признаков.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде письменного договора. Однако это не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также - возможности наступления последствий, поименованных в статье 16 Закона о защите конкуренции.

Заключение устного соглашения предполагает взаимодействие субъектов, объект или результат действия которого заключается, в том числе, во влиянии на рыночное поведение субъектов рынка.

Суд первой инстанции не учел, что аукционная документация официально опубликовывалась задолго до проведения аукциона, что позволяло неограниченному кругу лиц принять в нем участие. Предприятие никакого отношения к формированию лотов не имело, действий, препятствующих другим хозяйствующим субъектам участвовать в аукционе, не совершало.

Доказательства существования предварительных переговоров с участниками размещения заказов антимонопольным органом не представлены.

Законные действия не могут являться признаками согласованных действий и заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции.

Доказательств, указывающих на наличие каких-либо соглашений между уполномоченным органом по размещению заказов и другими хозяйствующими субъектами, запрещенных Законом о защите конкуренции в материалах дела не имеется.

Таким образом, в данном случае антимонопольный орган не установил наличие всех элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует об отсутствии оснований для принятия оспариваемого решения.

В соответствии со статьей 24.5 КоАП РФ отсутствие события и состава административного правонарушения являются обстоятельствами, исключающими производство по делу об административном правонарушении. Поскольку обществом не допущено нарушения требований части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции и части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, в этой связи суд апелляционной инстанции заключает, что отсутствуют основания для признания оспариваемого постановления УФАС по СК о привлечении предприятия к административной ответственности законным.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявленные требования подлежали удовлетворению в части оспаривания пункта 1 решения от 18.12.2013 и постановления от 02.07.2014 в полном объеме. В этой связи судебный акт надлежит отменить в соответствующей части ввиду несоответствия его выводов фактическим обстоятельствам (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Судебные расходы в виде уплаченной заявителем государственной пошлины относятся на управление в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ.

С управления в пользу предприятия следует взыскать по правилам статьи 110 АПК РФ 3 500 рублей, в том числе 2 000 рублей - за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 1500 рублей - по апелляционной жалобе.

При этом на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу следует возвратить из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.12.2014 по делу № А63-7387/2014 об отказе в удовлетворении заявления государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Дирекция строящихся автомобильных дорог» об оспаривании  пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 18.12.2013 №78 и постановления от 02.07.2014 №231 о привлечении к административной  ответственности  отменить, в этой части принять новый судебный акт.

Признать недействительным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 18.12.2013 №78 как несоответствующий Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Признать незаконным постановление от 02.07.2014 №231 о привлечении государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Дирекция строящихся автомобильных дорог» к административной  ответственности.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю в пользу государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Дирекция строящихся автомобильных дорог» 3500 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить государственному унитарному предприятию Ставропольского края «Дирекция строящихся автомобильных дорог» из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                 М.У. Семенов

Судьи                                                                                               Л.В. Афанасьева

                                                                                                          С.А. Параскевова