Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2015 по делу n А63-7387/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                          

11 марта 2015 года                                                                                   Дело № А63-7387/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 марта 2015 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Харатяном Г.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Дирекция строящихся автомобильных дорог»  на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.12.2014 по делу № А63-7387/2014 (судья  Русанова В.Г.)

по заявлению государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Дирекция строящихся автомобильных дорог», г. Ставрополь, ОГРН 1052600253991,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508,

при участии третьих лиц: Министерство дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края, г. Ставрополь, ОГРН 1082635013450,

общество с ограниченной ответственностью «Строительный дорожный контроль», г. Ставрополь, ОГРН 1122651021910,

об оспаривании ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – Лазебного А.Ю. по доверенности от 12.01.2015; от государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Дирекция строящихся автомобильных дорог» - Колесниковой С.П. по доверенности от 16.01.2015,

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 24.12.2014 отказано в удовлетворении заявления государственного унитарного предприятия Ставропольского края «Дирекция строящихся автомобильных дорог» (далее – предприятие, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – УФАС, антимонопольный орган, управление) об оспаривании решения УФАС от 18.12.2012 и постановления от 02.07.2014 о привлечении к ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Суд указал на обоснованность ненормативного правового акта УФАС, установившего нарушение Министерством дорожного хозяйства и транспорта Ставропольского края (далее – министерство) и заявителем антимонопольного законодательства путем заключения соглашения, целью которого являлось создание при проведении торгов преимущественных условий для предприятия и обеспечение ему возможности победы в торгах в условиях отсутствия конкуренции. Привлечение к административной ответственности признано судом правомерным, поскольку доказано событие административного правонарушения и управлением соблюдена процедура производства по делу об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе просит отменить решение суда и удовлетворить требования, ссылаясь на несоответствие выводов решения обстоятельствам дела, неполное выяснение судом этих обстоятельств и неправильное применение норм права. В частности, заявитель считает, что Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) не содержит ограничений в установлении требований к составу, количеству и содержанию документов, подтверждающих опыт оказания услуг, а также не ставит содержание данного критерия в зависимость от величины начальной (максимальной) цены контракта; министерством не было ограничено право участников закупок, подать свои заявки на участие в конкурсе, тем самым министерство не ограничило число участников закупок; конкуренция при проведении открытого конкурса является как ценовой, так и неценовой, критерий, установленный заказчиком необходим для определения исполнителя, который способен наиболее качественно и в более короткие сроки оказывать услуги на протяжении всего срока исполнения контракта, конкретным показателем квалификации участника конкурса является количество успешно выполненных им государственных контрактов (договоров), что, по мнению предприятия, не противоречит части 1 статьи 20 Закона о размещении заказов.

Предприятие утверждает, что оспариваемым решением управление требует поставить в равные условия организации, не зарекомендовавшие себя успешным выполнением взятых на себя обязательств и организации имеющие, больший опыт в оказании услуг по техническому надзору и строительному контролю, лишая государственного заказчика права на установление критериев оценки заявок.

Кроме того указывает на то, что в материалах антимонопольного дела отсутствуют документы, которые имеют подписи должностных лиц министерства и предприятия и подтверждают договоренность о представлении предприятию преимущественных условий, отсутствуют иные доказательства подтверждающие наличие подобных договоренностей, совершенных в устной форме; управлением не доказана законность квалификации действий министерства и предприятия как соглашение, а не как согласованные действия.

Ссылается на отсутствие события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ. Также предприятие утверждало о нарушении управлением порядка вынесения оспариваемых решения и постановления.

УФАС в отзыве считает апелляционную жалобу необоснованной, просит отказать в ее удовлетворении, указывая на законность обжалуемого судебного решения.

Министерство, участвующее в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований на предмет спора, в отзыве поддерживает позицию заявителя. Ходатайствует о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

ООО «Строительный дорожный контроль» (далее – общество), также привлеченное к участию в деле в статусе третьего лица, отзыва и своего представителя в суд не направило.

В судебном заседании представители заявителя и управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

В силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие иных участников дела, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 – 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.04.2013 опубликовано извещение № 0121200002813000962 о проведении открытого конкурса на право заключения с министерством государственного контракта на оказание услуг по выполнению функций технического надзора при выполнении работ по строительству автодороги п. Штурм - п. Дружба - 12,0 км для государственных нужд Ставропольского края. Начальная (максимальная) цена контракта 15 850 305 рублей.

Согласно протоколу оценки и сопоставления заявок № 0121200002813000962-ПЗ от 07.06.2013 победителем конкурса было признано предприятие с ценой 6 200 000,00 руб., а второй номер присвоен заявке общества с предложенной ценой 2 250 000,00 руб.

Общество обжаловало действия министерства при размещении заказов для государственных нужд в управление, указав на ограничение конкуренции путем установления к участнику торгов завышенных требований по критерию «квалификация участника торгов».

Решением от 18.12.2013 по делу № 78 управление признало: министерство и предприятие нарушившими часть 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации соглашения, направленного на обеспечение предприятию преимущественных условий участия в торгах (пункт 1); министерство нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции по признаку включения в конкурсную документацию критерия конкурсного отбора, обеспечивающего преимущественные условия участия в торгах для заранее определенного участника торгов (пункт 2).

Основанием для таких выводов послужило то, что министерство в конкурсной документации установило критерий «квалификация участника конкурса» со значением 20 % в отношении участника, имеющего опыт исполнения более 20 государственных контрактов на сумму не менее 400 000 рублей каждый.

На основании решения от 18.12.2013 министерству выдано предписание об устранении недостатков конкурсной документации, а в отношении предприятия возбуждено дело № 231 об административном правонарушении и вынесено постановление от 02.07.2014 назначении наказания по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 394 353 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, решение УФАС может быть признано недействительным только при наличии совокупности двух условий: несоответствия данного решения закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя по делу.

Согласно пункту 14 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частью 4 статьи 28 данного Федерального закона.

Пунктом 1.1 части 4 статьи 28 названного Закона установлено, что для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критерием оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта может быть качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг.

В соответствии с частью 4.1 статьи 28 Закона о размещении заказов конкурсная комиссия при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе в соответствии с критерием, предусмотренным пункта 1.1 части 4 настоящей статьи, вправе оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у участника конкурса опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у пего производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Таким образом, опыт участника конкурса может подтверждаться заключенными и исполненными контрактами (договорами).

При этом Закон о размещении заказов не содержит ограничений в установлении заказчиком требовании к составу, количеству и содержанию документов, подтверждающих опыт оказания услуг. Однако эти условия не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам.

При исследовании материалов открытого конкурса на право заключения государственного контракта с министерством на оказание услуг по выполнению функций технического надзора при выполнении работ по строительству автодороги п. Штурм - п. Дружба - 12,0 км для государственных нужд Ставропольского края № 0121200002813000962 судом установлено, что для государственного заказчика при подсчете баллов каждого участника конкурса критерий «квалификация участника» оказывает существенное влияние на порядок определения победителей, и претендент, осуществляющий деятельность на товарном рынке непродолжительное количество времени, находится в невыгодном положении, поскольку предложив низкую цену выполнения контракта, такой участник в процессе оценки и сопоставления заявок получает второе место и проигрывает конкурсную борьбу.

Таким образом, при заявленной значимости критерия «квалификация участника конкурса» в размере 20% фактически его значимость составляет 50% и более, поскольку участник, не представивший необходимых документов для получения максимального количества баллов по данному критерию, не сможет победить в конкурсе, предложив цену контракта на 20% меньше цены, заявленной лицом, получившим максимальное количество баллов по данному критерию.

Данный вывод подтверждается анализом итогов торговых процедур, проведенных Министерством за 2013 год, сведениями о контрактах, заключенных предприятием с период с 012.01.2013 по 01.09.2013, отраженным в таблице, приобщенной к материалам дела (том 2, л.д. 10-108).

Таким образом, именно соответствие установленному критерию «квалификация участника конкурса», а не ценовые предложения участников в проанализированных конкурсах стали решающим условием для победы в торгах, проводимых министерством.

При исследовании в совокупности всех доказательств и обстоятельств данного дела, судом установлено, что министерство, устанавливая критерий «квалификация участника конкурса» при значимости критерия 20 % в отношении наличия более 20 договоров на сумму не менее 400.000 рублей каждый, создавало дискриминационные условия для субъектов малого и среднего предпринимательства, а также новых участников товарного рынка в пользу крупных предприятий, осуществляющих деятельность на рынке оказания услуг по техническому надзору при выполнении работ по строительству, реконструкции, ремонту и содержанию автомобильных дорог, что привело