Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 по делу n А63-167/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

право выразить свой отказ от осуществления каких-либо действий, перечисленных в пункте 14.14 Условий следующими способами: путем проставления отметки в специальной графе «не согласен» информационной карты; путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления.

Материалами дела подтверждается, что абонент воспользовался обоими способами отказа от получения рекламы, т.е. как посредством письменного уведомления, так и посредством проставления соответствующей отметки в договоре об оказании услуг связи, реализовав тем самым право на отказ.

При этом следует отметить, что пункт 14.15 Условий, определивший порядок отказа от осуществления каких-либо действий, перечисленных в пункте 14.14 Условий, не содержит каких - либо исключений из данного условия для абонента, в том числе, в части оказания услуги по  Условиям оказания услуги «Автоматический информатор состояния баланса».

Доказательства технической невозможности реализации права абонента на отказ от получения рекламы, предусмотренный пунктом 14.15 Условий общества, посредством автоматического информирования состояния баланса при запросе состояния баланса *100# в деле отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы относительно того, что абонент не указал, какую именно информацию он получал от оператора сотовой связи после запроса им баланса своего лицевого счёта, что не позволяет однозначно рассматривать её как рекламу, несостоятелен ввиду следующего.

В адрес УФАС по СК поступило заявление от абонента Воловникова О.Г. с приложениями. Согласно содержания данного заявления и ответов ОАО «Мегафон» следует, что абонент жалуется на получение рекламы без его предварительного согласия, а оператор указывает, что при запросе баланса данным способом абонент всегда будет получать рекламу и предлагает воспользоваться иными способами получения запроса баланса без рекламной информации 0501, а также направление sms - сообщение BAL на номер 000100. Данные способы запроса баланса не являются равноценными предыдущему:

0501 является голосовым оповещением о состоянии счёта, что не удобно для людей с плохим слухом или людей, находящихся в шумных местах; направление sms - сообщения BAL на номер 000100 является более трудоёмким и предоставляет информацию о состоянии счёта через определённый промежуток времени). Таким образом, ОАО «Мегафон» в своих объяснениях абоненту от 05.15.2012г.; 08.12.2013г. признаёт факт отправки именно рекламных сообщений. Необходимо заметить, что рекламная информация через USSD запрос: *100# не сохраняется в памяти телефона и не позволяет абоненту пользоваться полноценно функциями телефона в момент получения запроса о балансе, также в данном сообщении отсутствует дата и время направления данного запроса, что значительно осложняет фиксацию данной рекламы как доказательства незаконной рассылки. За период проведения административного расследования абонентом было представлено доказательство о направлении рекламной информации на его абонентский номер следующего содержания «Информация 22,54 руб.* Женщины в картинах мастеров! *505*225# (4 р/сут) только 18+. ОК.»

В УФАС по СК от ОАО «Мегафон» поступили письменные объяснения вх. № 10672 от 09.10.13г., в том числе, Приложение № 4, исходя из которых следует, что ОАО «Мегафон» в период с 01.07.2013г. в сегменте «все кроме юр. лиц» рассылало информацию об акциях, товарах и услугах третьих лиц, которая по совокупности признаков является рекламой и не относится к информации, направляемой операторами сотовой связи своим абонентам, содержащей сведения о порядке исполнения или изменений условий исполнения обязательств по предоставлению «базовых» услуг в рамках условий и предмета заключённого договора. В соответствии с Приложением № 4 к письменным объяснениям вх. № 10672 от 09.10.13г. следует, что указанная абонентом реклама была направлена на его абонентский номер 08.09.2013г.

 ОАО «Мегафон» не уведомил надлежащим образом абонента о том, что при запросе баланса посредством USSD запрос: *100#, им будут осуществляться конклюдентные действия, которые приведут к получению рекламы и не получил согласия абонента на то, что помимо услуг связи, предусмотренных договорами, ему будут оказаны иные услуги в виде рекламных сообщений, не относящихся к услугам связи.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования -товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из части 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 18 указанного Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из части 15 Постановления Пленума ВАС РФ № 58 от 08 октября 2012г., следует, что, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, действия абонента, направленные на получение информации о балансе не могут расцениваться, как согласие его на получение рекламы по сетям электросвязи от третьих лиц указанных в Приложении № 4 к письменным объяснениям вх. № 10672 от 09.10.13г.

Следовательно, у оператора сотовой связи ОАО «Мегафон» отсутствует согласие абонента на получение смс - рекламы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что  реклама ОАО «Мегафон» является ненадлежащей и нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

У ОАО «Мегафон» имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Административным органом были надлежащим образом установлены, как вина общества, так и событие и состав административного правонарушения, что подтверждается материалами дела.

Нарушений процессуального характера УФАС по СК при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

 Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств и определения размера штрафа в пределах установленной санкции, в связи с чем, отсутствуют основания для признания постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2014 по делу № А63-167/2014.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение    Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2014 по делу № А63-167/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.   

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                        Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                        С.А. Параскевова 

                                                                                                                   И.А. Цигельников