Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 по делу n А63-167/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                          Дело № А63-167/2014

28 октября 2014 г.               

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2014 г.,

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2014 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Афанасьевой Л.В.,

судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.,

при   ведении   протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  открытого акционерного общества «МегаФон», на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2014 по делу № А63-167/2014,

по заявлению открытого акционерного общества «МегаФон», г. Москва, ОГРН 1027809169585,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь

о признании незаконным и отмене постановления УФАС по СК от 10.12.2013 по делу № 620 и прекращении производства по делу,

при участии  в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «МегаФон» - Хубиев Д.И. по доверенности от 21.01.2013 № 8/4-13;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – Смерчанский Г.В. по доверенности от 30.04.2014 № 05/4657.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «МегаФон», г. Москва (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - заинтересованное лицо, УФАС по СК, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления УФАС по СК от 10.12.2013 по делу № 620 и прекращении производства по делу.

Решением суда от 31 июля 2014 года в удовлетворении заявления открытому акционерному обществу «МегаФон», г. Москва, ОГРН 1027809169585, о признании незаконным и отмене постановления УФАС по СК от 10.12.2013 по делу № 620 о признании открытого акционерного общества «МегаФон» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и привлечении к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей, отказано.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого правонарушения, отсутствием нарушений процедуры привлечения к ответственности.  

Не согласившись с принятым решением, открытого акционерного общества «МегаФон» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его открытого акционерного общества «МегаФон»тменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что информация об условиях предоставления дополнительной услуги «Автоинформатор состояния баланса» абоненту доводилась трижды, в средствах массовой информации и в письменных ответах на его претензии. Договор оказания услуг, заключенный между обществом и абонентом, является договором присоединения. В соответствии с пунктом 3.3 Условий оказания услуг связи «Мегафон», направляя запросы, относящиеся к категории 2, а именно, запрос *100#, абонент соглашается, что дополнительно к информации о балансе оператор вправе предоставлять информацию об оказываемых им услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц, и выражает свое согласие на получение указанной информации. Набирая на телефонном аппарате команду *100#, абонент своими конклюдентными действиями дает согласие на изменение условий ранее заключенного договора с оператором договора и на получение рекламы. С 14.10.2010 абонентам была предоставлена возможность выбора: сделать запрос без присоединения рекламных рассылок, или сделать запрос с помощью команды *100#, после направления которой поступает рекламная информация, о чем было известно абоненту. Письменное согласие абонента на получение информационных сообщений к запросу баланса было получено, а абонент действует недобросовестно.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.  

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31.07.2014 по делу № А63-167/2014, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что в адрес УФАС по СК поступило заявление о распространении рекламного сообщения без предварительного согласия абонента Воловникова О.Г.

При исследовании представленных материалов антимонопольным органом были выявлены признаки нарушения Закона о рекламе.

При получении информации о состоянии лицевого счёта через USSD код * 100# абонент (……903)  получал рекламные сообщения,  содержащие  предложения воспользоваться дополнительными платными услугами оператора сотовой связи ОАО «Мегафон», а также о товарах и услугах третьих лиц.

Руководствуясь пунктом 4 статьи 3, частью 1 статьи 18, частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, исходя из того, что действия заявителя, направленные на получение информации о балансе не могут расцениваться, как согласие абонента на получение рекламы по сетям электросвязи от третьих лиц, при этом у оператора сотовой связи ОАО «Мегафон» отсутствует согласие заявителя на получение смс - рекламы, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что реклама ОАО «Мегафон» является ненадлежащей и нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, что выразилось в распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента.

30.09.2013 года управлением по собственной инициативе было возбуждено дело № 620 об административном правонарушении и проведении административного расследования, по результатам которого в отношении ОАО «Мегафон» был составлен протокол № 551 от 25.11.2013 г. об административном правонарушении.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №620 от 10.12.2013 ОАО «Мегафон» было привлечено к административной ответственности за ненадлежащую рекламу в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель  обязан            немедленно   прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама -реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение части 1 статьи 18 указанного Закона ответственность несёт рекламораспространитель.

Заявитель указывает, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В целях выполнения требований пункта 12 «Б» Правил оказания услуг подвижной связи, утверждённых постановлением Правительства от 25.05.2005г. № 328, ОАО «Мегафон» реализовало бесплатную услугу «Автоматический информатор состояния баланса». Условия оказания услуги опубликованы на официальном сайте, зарегистрированном как средство массовой информации и доступны всем абонентам. Размещение информации общедоступным способом является надлежащим уведомлением абонентов об услугах, порядке их оказания и стоимости.

В соответствии с пунктом 1.1 Условий оказания услуги, являющейся офертой, услуга даёт возможность абоненту получать информацию о состоянии своего лицевого счёта наиболее удобным способом: посредством USSD-запросов и голосовых вызовов на короткий номер.

Условиями предусмотрено две категории запросов, с помощью которых абонент может получить информацию о состоянии баланса: Запросы категории 1 USSD запрос: SMS запрос: 000100 IVR запрос.-0501 Запросы категории 2 USSD запрос: *100#

В соответствии с пунктом 3.3 Условий, направляя запросы, относящиеся к категории 2, а именно USSD запрос: *100#, абонент соглашается, что дополнительно к информации о балансе оператор вправе предоставлять информацию об оказываемых им услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц, и выражает согласие на получение указанной информации.

Направление абонентом первого запроса в рамках услуги считается полным и безоговорочным согласием абонента с настоящими Условиями (акцепт оферты) и влечёт за собой изменение или дополнение договора, заключённого оператором с абонентом (5.1. Условий).

В соответствии с пунктом 48.1 Правил, изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путём совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяется оператором связи.

Условия оказания услуги являются публичной офертой и могут быть приняты физическим лицом не иначе как путём присоединения к Условиям в целом, в связи с чем, у абонента нет возможности  отказаться от получения рекламной информации при запросе информации о состоянии баланса посредством USSD запрос: *100#, но у абонента есть три альтернативных способа получить интересующую его информацию без рекламных рассылок.

Довод апелляционной жалобы относительно получения надлежащего согласия заявителя на получение рекламы несостоятелен ввиду отсутствия подтверждающей информации, отклоняется.

 Между обществом и абонентом заключен договор от 04.05.2005 на оказание услуг связи (телефон…..903), в котором имеется роспись абонента о том, что он ознакомлен и согласен с правилами пользования услугами связи «Лайт» и «Семья» и Правилами использования карты «Лайт» (том 2 л.д. 44). Ни в договоре, ни в указанных правилах не сведений о том, что абоненту помимо услуг связи будет доставляться реклама.

Абонент неоднократно обращался к обществу с заявлениями отключить рекламу (том 1 л.д. 83-87).

Общество требование абонента не исполнило, предложив получать информацию о балансе иным способом, не сопровождающимся рекламой (запрос категории 1).

Факт получения рекламы на данный телефон при запросе баланса подтвержден антимонопольным органом, и не отрицается обществом.

Согласно договору об оказании услуг связи № 130304359919 от 03.04.2013 по другому номеру …778 (приобщен апелляционным судом) абонент отказался от получения рекламы при использовании услуг.

В самом договоре об оказании услуг связи № 130304359919 от 03.04.2013 отсутствует информация о том, что при запросе баланса посредством (USSD запрос: *100#) им будут осуществляться конклюдентные действия, которые приведут к изменению условий указанного договора.

Согласно объяснениям ОАО «Мегафон» в соответствии с пунктом 3.3 Условий, направляя запросы, относящиеся к категории 2, а именно USSD запрос: *100#, абонент соглашается, что дополнительно к информации о балансе оператор вправе представить информацию об оказываемых им услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц, и выражает согласие на получение указанной информации.

Между тем, информация об уведомлении абонента о том, что при совершении им конклюдентных действий, абонент соглашается на получение информации об оказываемых ОАО «Мегафон» услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц в Условиях об оказании услуг связи ОАО «Мегафон», с которыми абонент в соответствии с договором об оказании услуг связи № 130304359919 от 03.04.2013 ознакомлен и согласен, отсутствует. Данная информация указана в Условиях оказания услуги «Автоматический информатор состояния баланса». ОАО «Мегафон» не представлено доказательств об ознакомлении абонента с данными Условиями оказания услуги «Автоматический информатор состояния баланса».

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что  абонент не был надлежащим образом уведомлен о том, что при запросе баланса через USSD запрос: *100# он соглашается на получение информации об оказываемых им услугах и акциях, а также о товарах и услугах третьих лиц.

Кроме того, в пунктах 14.14, 14.14.2, 14.15 представленных в материалы дела обществом Условий оказания услуг связи ОАО «Мегафон», утвержденных приказом №5-СЕО-А01 -17/13 от 22.01.2013 определено, что подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг, а также на использование сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи.

Абонент имеет

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2014 по делу n А63-7338/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения  »
Читайте также