Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2014 по делу n А15-1309/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия). Прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Услуги по передаче электрической и тепловой энергии в силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Пунктом 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ОАО «Дагэнергосеть» приказом ФСТ России от 03.06.2011 №251-э включено в Реестр субъектов естественных монополий в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии в Республике Дагестан.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно письму управления от 15.07.2013 №20-07/4003 общество приказом Дагестанского УФАС России от 16.03.2012 №47 включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке по оказанию услуг по передаче и распределению электрической энергии более 65% в географических границах рынка - Республика Дагестан.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 21.02.2013 по делу №А15-2428/2012, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 24.06.2013, признано законным решение УФАС по РД от 19.07.2012 по делу №1 8, которым установлен факт нарушения ОАО «Дагэнергосеть», занимающим доминирующее положение на рынке услуг передачи и распределения электрической энергии на территории Республики Дагестан, части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном ограничении и прекращении подачи электрической энергии в отношении потребителя электроэнергии - МКОУ «Гимназия города Буйнакска» 28.02.2012 и 05.03.2012.

Таким образом, факт злоупотребления обществом доминирующим положением, выразившегося в необоснованном ограничении и прекращении подачи электроэнергии в отношении гимназии в нарушения пунктов 161, 175 Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 №530, за которое предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, установлены решением антимонопольного органа от 1 9.07.2012 по делу №18 и вышеуказанным решением арбитражного суда от 21.02.2013 по делу №А15- 2428/2012.

Вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, порядок и срок привлечения последнего к административной ответственности, предусмотренного частью 4.5 КоАП РФ, управлением соблюден.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.10.2010 №52 «О внесении изменений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения.

Решение управления от 19.07.2012 по делу №18 вступило в силу 19.07.2012. Протокол об административном правонарушении от 18.04.2013 составлен и административное дело с уведомлением общества в отсутствие законного представителя общества в установленный срок рассмотрено и оспоренное постановление о наложении на общество штрафа принято в пределах предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ срока.

Оспоренным постановлением на общество наложен по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ административный штраф в размере 36 466 881 рубль.

В силу пункта 15 части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Как видно из оспариваемого постановления от 29.04.2013 по делу№125А, управление при расчете размера штрафа исходило из суммы выручки, полученной обществом в 2011 году от услуг по передаче электрической энергии на территории Республика Дагестан.

  В силу статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2011 №ИА/22642 «О разъяснении применения антимонопольного законодательства» антимонопольным органом проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», в частности, определение географических границ товарного рынка.

Географические границы товарного рынка могут быть определены в пределах административно - территориального образования - города, в пределах районов города, а также в пределах территории, охваченной присоединенной сетью юридического лица, привлекаемого к административной ответственности.

Из положения от 01.06.2010 о Буйнакских городских сетей (далее - Буйнакские ГЭС) следует, что Буйнакские ГЭС являются структурными подразделениями ОАО «Дагэнергосеть».

06.04.2009 между ДЭСК и МОУ гимназия - школа №1 заключен договор энергоснабжения №19270026 (подписан акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон), действовавший и в спорный период. Согласно этому договору гарантирующий поставщик (ДЭСК) поставляет покупателю (гимназии) в соответствующих точках поставки электрическую энергию.

По договору №102/200-ДЭСК от 01.04.2010 об оказании услуг по передаче электрической энергии, заключенному с  ОАО «ДЭСК», ОАО «Дагэнергосеть» в лице его структурных подразделений оказывало в 2011 - 2012 годах услуги по передаче электрической энергии по точкам приема электроэнергии.

Как видно из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда РД от 21.02.2013 по делу №А15-2428/2012, необоснованное ограничение и прекращение подачи электрической энергии в отношении потребителя электроэнергии МКОУ «Гимназия города Буйнакска» в г.Буйнакске 28.02.2012 и 05.03.2012 было произведено Буйнакскими ГЭС ОАО «Дгэнергосеть».

Гимназия имеет технологическое подключение к электрическим сетям Буйнакских ГЭС согласно схеме электроснабжения гимназии №1 г.Буйнакска и единственно возможным местом получения для гимназии услуг по поставке электрической энергии является г.Буйнакск.

При таких обстоятельствах границами товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, является обслуживаемая Буйнакскими ГЭС территория (локальный товарный рынок) и следует определять размер штрафа исходя от выручки, полученной от реализации услуг по передачи электрической энергии Буйнакскими ГЭС ОАО «Дагэнергосеть» в 2011 году на территории товарного рынка г.Буйнакск.

Вступившим 07.01.2012 в законную силу Федеральным законом от 06.12.2011 №404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон №404-ФЗ) статья 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции - административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусмотрена как в первой, так и во второй части указанной статьи в зависимости от субъекта ответственности и наступивших либо предполагаемых последствий.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф для юридических лиц может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Предшествующим годом, в котором управлением обнаружено административное правонарушение, является 2011 год.

Административное правонарушение обществом совершено в 2012 году (28.02.2012, 05.03.2012) и 13.06.2012 года указанное правонарушение обнаружено, то есть административное правонарушение совершено и обнаружено после вступления в законную силу названного выше Закона №404-ФЗ.

Согласно справке ОАО «Дагэнергосеть» от 21.05.2013 №53/2013 о выручке за транспортировку электроэнергии и технологическое присоединение и отчету о финансовых результатах ОАО «Дагэнергосеть» (Буйнакские горсети) за январь-декабрь 2011 год сумма выручки за оказанные услуги по транспортировке электроэнергии Буйнакских городских электрических сетей за 2011 год составила 73 192 455 рублей 58 копеек и сумма выручки за оказанное технологическое присоединение к электрическим сетям Буйнакских городских электрических сетей за 2011 год составила 16 313 рублей 56 копеек, всего: 73 208 769 рублей 14 копеек (без НДС).

Выручка Буйнакских городских электрических сетей общества за 2011 год от оказанных услуг по передаче электрической энергии, включая и от оказанных услуг по технологическому присоединению, являющейся неотъемлемой частью услуг по передаче электроэнергии, составляет 73 208 769 рублей 14 копеек.

Следовательно, выручка Буйнакских городских электрических сетей, на рынке которых совершено административное правонарушение от реализации услуг, превышает 75% (0,75 х 73 208 769 рублей 14 копеек =54 906 576 рублей 86 копеек).

Антимонопольным органом представлено письмо Федеральной антимонопольной службы России от 19.01.2012 №ИА/1099 «По расчету величины административного штрафа». Согласно пункту 3 указанного письма базовый штраф определяется как сумма минимального размера административного штрафа (МинШ) и половина разности максимального размера административного штрафа (МаксШ) и минимального размера административного штрафа (МинШ) и рассчитывается по следующей формуле: БШ = (МаксШ - МинШ) / 2 + МинШ.

Согласно части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и указанному расчету подлежит применению штрафной коэффициент в интервале от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки, базой исчисления штрафной санкции является 73 208 769 рублей 14 копеек.

Три тысячных от суммы 73 208 769 рублей 14 копеек составляют 219626 рублей 31 копейка (минимальный возможный размер административного штрафа).

Три сотые от суммы 73 208 769 рублей 14 копеек составляют 2 196 263 рубля 07 копеек (максимальный возможный размер административного штрафа).

С учетом изложенного штраф составляет 1 207 944 рубля 69 копеек по следующей формуле: 219 626 рублей 31 копейки + (2 196 263 рубля 07 копеек.- 219 626 рублей 31 копейки)/2=1 207 944 рубля 69 копеек).

Без смягчающих и отягчающих административную ответственность размер штрафа по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ составил 1 207 944 рубля 69 копеек.

Административное наказание в силу статьи 3.1 КоАП РФ применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно части 2 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного