Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2014 по делу n А63-705/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                          

02 сентября 2014 года                                                                               Дело №А63-705/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа  2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У.,

судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Павленко В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЛУРУС» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 02.06.2014 по делу №А63-705/2014 (судья Алиева А.К.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЛУРУС» (ИНН 2624800717, ОГРН 31112651034176)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы  по Ставропольскому краю (ОГРН 1022601989508, ИНН 2634003887).

об оспаривании решения, предписания и постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – Смерчанского Г.В.  по доверенности №05/4657 от 30.04.2014;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 02.06.2014 отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «ЛУРУС» (далее – заявитель, общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление, УФАС по СК) об оспаривании решения от 17.10.2013 №67 о признании заявителя нарушившим законодательство о рекламе, предписания от 17.10.2013 о прекращении нарушения и постановления от 31.10.2013 №663 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП, Кодекс). Суд указал на доказанность распространения обществом рекламы, в которой отсутствует предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, а также соблюдение управлением процедуры привлечения к административной ответственности.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда, ссылаясь на неполное исследование судом всех обстоятельств по делу, несоответствие им выводов суда. Податель жалобы ссылается на ошибочность выводов управления и суда о том, что обществом на фасаде здания была размещена реклама алкогольной продукции, а не вывеска с указанием на ней профиля деятельности общества и ассортимента реализуемых товаров, что не может являться незаконным и признается обычаем делового оборота.

Управление в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

Представители заявителя и управления в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением УФАС от 17.10.2013 признана ненадлежащей размещенная на фасаде принадлежащего обществу здания (маркет «Лу Рус») по адресу г. Буденновск, ул. Октябрьская, 92, реклама

с изображением алкогольной продукции с читаемыми названиями, а именно коньяка «Hennesy», текилы «Sauza», виски «Black Label», вермута «Martini» и водки «Finlandia». В решении указано на нарушение требований пункта 5 части 2 статьи 21, части 2.1 статьи 21 и части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) в виду распространения наружной рекламы алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на крыше и внешней стене здания без предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.

17.10.2013 обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

01.10.2013 управлением в адрес общества направлено уведомление о вызове представителя на 17.10.2013 для рассмотрения дела №67 возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе и для составления протокола об административном правонарушении. Уведомление направлено телеграммой (т. 1, л.д. 114-116).

17.10.2013 в отношении общества в отсутствии законного представителя извещенного надлежащим образом был составлен протокол об административном правонарушении, в котором действия общества по распространению спорной рекламы квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 31.10.2013 обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 101 000 рублей. Общество о месте и времени рассмотрения материалов административного дела извещено телеграммой направленной в адрес общества 23.10.2013 (т. 1, л.д. 121-123).

Отказывая в признании указанных ненормативных правовых актов недействительными, а постановления незаконным, суд первой инстанции обоснованно указал на следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из части 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона №171-ФЗ от 22.11.1995 «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

В соответствии с частью 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

В соответствии с частью 3 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

На основании статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований пункта 5 части 2 статьи 21, части 2.1 статьи 21 и части 3 статьи 21 Закона о рекламе, ответственность несёт рекламораспространитель.

Рекламодателем и рекламораспространителем вышеуказанной рекламной продукции является общество.

Таким образом, суд первой инстанции на основе полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств установлено, что обществом допущены нарушения пункта 5 части 2 статьи 21, части 2.1 статьи 21 и части 3 статьи 21 Закона о рекламе выразившиеся в распространении наружной рекламы алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на крыше и внешней стене здания (маркет «ЛуРус») без предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.

Довод заявителя о том, что в его действиях отсутствует состав административного правонарушения ввиду того, что конструкция расположенная на здании маркета «ЛуРус» с изображением фруктов на фоне бутылок, является вывеской, а не рекламой, ввиду следующего.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с Письмом ФАС от 16.03.2006 №АК/3512 «О разграничении рекламы и иной информации» со ссылкой на пункт 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 №37 «Обзор Практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», указание на здании в месте нахождения организации её наименования, адреса и режима работы относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом «О защите прав потребителей».

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона №2300-1 от 07.02.1992 «О защите прав потребителей» (далее - Закон №2300-1 ФЗ), изготовитель (исполнитель продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим её работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Закона №2300-1 ФЗ, если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию, до сведения потребителя должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), номере лицензии и (или) номере свидетельства о государственной аккредитации, сроках действия указанных лицензии и (или) свидетельства, а также информация об органе, выдавшем указанные лицензию и (или) свидетельство, указанная информация на вывеске должна размещаться непосредственно на здании.

Частями 1, 2 статьи 9 Закона №2300-1 ФЗ определено, что в вывеске помимо наименования организации, должна присутствовать еще информация о режиме работы и адрес организации. В рекламе общества такая информация отсутствовала.

Судом установлено, что в рекламе, размещенной на фасаде маркета ООО «Лу Рус» присутствовало наименование маркета «Лу Рус» с изображение алкогольной продукции с читаемыми названиями, а именно коньяка «Hennesy», текилы «Sauza», виски «Black Label», вермута «Martini» и водки «Finlandia».

В соответствии с частью 2 Постановления от 08.10.2012 №58 Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Из представленных управлением в материалы дела доказательств видно, что рекламная информация была направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования обществом, а так же к товарам алкогольной продукции, реализуемым обществом в маркете «Лу Рус», в связи с чем судом сделан правильный вывод, что информация, распространённая обществом, является рекламой.

В соответствии с частью 11 статьи 5 Закона о рекламе, при производстве и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке РФ.

Предписание вынесенное управлением от 17.10.2013 о прекращении нарушений требований пункта 5 части 2 статьи 21, части 2.1 статьи 21 и части 3 статьи 21 закона о рекламе, в виде прекращения распространения наружной рекламы алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более пяти процентов объема готовой продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на крыше и внешней стене здания - маркет «ЛуРус», соответствует требованиям законодательства и не нарушает законных прав и интересов