Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2014 по делу n А25-1741/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона №135-ФЗ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 4 постановления от 30.06.2008 №30 разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из материалов дела следует, что ЗАО «Кавказцемент» и ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» включены в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на товарном рынке свыше 35%, на рынке по производству цемента и рынке оптовой реализации цемента соответственно.

Заявителями не оспаривается довод антимонопольного органа о том, что они составляют группу лиц применительно к статье 9 Закона №135-ФЗ, но указывается на то, что каждый из участников группы действует на различных товарных рынках самостоятельно – ЗАО «Кавказцемент» на рынке производства цемента, ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» – на рынке оптовой реализации цемента.

Вместе с тем, согласно представленному в материалы дела Уставу ЗАО «Кавказцемент» основными видами деятельности последнего является производство и реализация цемента. Довод заявителя-1 о том, что ЗАО «Кавказцемент» не занимается реализацией своей продукции судом первой инстанции правомерно отклонен ввиду следующего.

Из определения пункта 1 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что основным квалифицирующим признаком товара для целей применения антимонопольного законодательства является его предназначение для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, основным критерием отнесения объекта гражданских прав к числу товаров является не сам по себе факт его реализации (ввода в оборот путем продажи, обмена и т.д.), а изначальное предназначение данного объекта для этих целей.

Производство является процессом создания материальных благ и услуг, необходимых для существования и развития общества. В экономическом смысле производство представляет собой процесс создания разных видов экономического продукта. Продукты труда приобретают форму товара только в условиях рыночного производства.

В экономической теории рыночное (товарное) производство – это производство товаров и услуг, предназначенных для реализации (обмена) на рынке. В него включается реализация товаров и услуг, обмен их по бартеру, передача наемным работникам в качестве оплаты труда в натуральной форме, поставка другим организациям, накопление в виде запасов готовой продукции и т.д. Объекты нерыночного производства (производимые исключительно для собственного потребления без цели продажи либо обмена) не являются товарами.

В рассматриваемом случае заявитель-1 в результате своей основной хозяйственной деятельности производит конечный продукт – цемент, предназначенный не для внутреннего использования самим заявителем либо предоставления другим потребителям бесплатно, а для последующего ввода в оборот путем его реализации (продажи) другим потребителям.

Являясь производителем и собственником указанной продукции, ЗАО «Кавказцемент» априори занимается его реализацией посредством привлечения к сбытовой деятельности агента в лице ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп».

Кроме того, факт включения заявителей на основании части 1 статьи 9 Закона №135-ФЗ в состав группы лиц, совместно доминирующих на рынке производства и реализации цемента, свидетельствует о том, что установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке отдельно взятого хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) второго участника группы лиц.

Для целей применения антимонопольного законодательства доминирующая группа лиц выступает как единый хозяйствующий субъект. Формально независимые хозяйствующие субъекты, выступающие участниками группы лиц, являются составными частями общей структуры и осуществляют предпринимательскую деятельность для удовлетворения интересов всех участников группы лиц. Зависимые участники группы лиц не свободны в определении своего поведения на рынке, поскольку действуют под контролем другого субъекта.

Изложенное свидетельствует о необоснованности утверждения ЗАО «Кавказцемент» о том, что в силу организационных особенностей общество не имело возможности напрямую заключать договоры поставки цемента без участия посредника в лице своего агента – ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп». При отсутствии в структуре предприятия сбытовой службы ЗАО «Кавказцемент» обязано было обеспечить лицам, претендующим на приобретение производимой им продукции, возможность заключения договоров поставки цемента на условиях, обеспечивающих равноправное рыночное взаимодействие.

В силу конституционного принципа справедливости, проявляющегося в том числе в необходимости обеспечения баланса прав и обязанностей всех участников рыночных взаимоотношений, свобода, признаваемая за лицами, осуществляющими предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность, равно как и гарантируемая им защита должны быть уравновешены обращенным к этим лицам, и прежде всего к тем из них, кто занимает доминирующее положение в той или иной сфере, требованием ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает их хозяйственная деятельность.

При вышеизложенных обстоятельствах суд обоснованно счел правомерным признание антимонопольным органом заявителя-1 нарушившим антиконкурентные запреты действиями по созданию для хозяйствующих субъектов, претендующих на приобретение цемента, дискриминационных условий для входа на рынок оптовой реализации цемента.

По эпизоду, связанному с необоснованным установлением ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» различных цен на один и тот же товар, суд также соглашается с выводами, изложенными антимонопольным органом в оспариваемом решении.

Как указано выше, реализация цемента, производимого ЗАО «Кавказцемент», осуществляется его агентом – ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» – через Усть-Джегутинский сбытовой филиал на основании агентского договора от 15.12.2011 №ЕГ/314ус-11.

Анализ стоимости цемента, отпущенного через Усть-Джегутинский филиал агента в 2013 году, подтверждает, что по большинству марок цемента для покупателей Карачаево-Черкесской Республики цена была установлена выше, чем для покупателей таких регионов как Ставропольский край, Северная Осетия.

Так, стоимость цемента марки ПЦ 500ДО-Н, отпускаемого навалом для покупателей КЧР, в январе 2013 года составляла 3 401 руб., тогда как для покупателей Северной Осетии такая цена была установлена в размере 3 237 руб., для покупателей Ставропольского края – 3 188 руб. В феврале 2013 года стоимость этого же цемента для КЧР составляла 3 551 руб., для Северной Осетии и Ставропольского края – 3 101 руб.

Цемент марки II/А-III42,5Н, отпускаемого с доставкой транспортом сбытового филиала, в январе 2013 года для покупателей КЧР стоил 3 501 руб., для покупателей Северной Осетии – 3 151 руб., для покупателей Ставропольского края – 3 200 руб. В феврале 2013 года стоимость указанной марки цемента для КЧР составляла 3 551 руб., для Северной Осетии и Ставропольского края – 3 151 руб. и 3 200 руб. соответственно. При этом транспортные расходы для покупателей КЧР, находящихся в одном регионе со службой сбыта агента, безусловно не могли превышать транспортные расходы, связанные с доставкой цемента в иные регионы.

Аналогичная ситуация просматривается при анализе иных периодов деятельности Усть-Джегутинского сбытового филиала ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ групп», что и нашло свое отражение в решении антимонопольного органа.

Из заявления ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп», а также из пояснений его представителя следует, что цена отпускаемого цемента формируется менеджерами Усть-Джегутинского сбытового филиала для каждого покупателя индивидуально, с учетом экономических и технологических критериев, коньюнктуры рынка. Постоянным покупателям, приобретающим цемент в больших объемах и в любой сезон, предоставляются различные скидки; для иных покупателей, в том числе для индивидуальных предпринимателей КЧР, такие скидки предусмотрены не были.

Ценообразование на строительную продукцию не входит в сферу государственного регулирования, соответственно ценовая политика является прерогативой хозяйствующего субъекта, занимающегося реализацией такой продукции.

Хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара. К общим условиям обращения товара относятся в том числе сложившиеся на рынке цены, а также механизм их формирования.

Поскольку заявитель-2 не представил какие-либо документы, регламентирующие порядок ценообразования по реализуемой продукции, а также применяемую систему скидок, а напротив подтвердил факт того, что окончательная стоимость цемента определялась управляющим Усть-Джегутинского филиала ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» для каждого покупателя индивидуально, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что цены на цемент устанавливались агентом ЗАО «Кавказцемент» в лице ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» в каждом случае произвольно. На один и тот же товар (цемент одной марки) для разных покупателей устанавливалась различные цены, что свидетельствует о дискриминации одних хозяйствующих субъектов по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, так как ставит их в неравное положение друг с другом на рынке оптовой реализации цемента.

Обоснованность выводов антимонопольного органа, изложенных в оспариваемом решении в указанной части, подтверждает фактическое исполнение заявителем-2 предписания УФАС по КЧР, в соответствии с которым Усть-Джегутинскому филиалу ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» указано на необходимость прекращения необоснованного установления различных цен на один и тот же товар. Как указано выше, 28.04.2014 представитель ООО «ЮТЦК» пояснил суду, что после начала судебного процесса по настоящему делу управляющий Усть-Джегутинским филиалом ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» предложил участникам ООО «ЮТЦК», претендующим на приобретение цемента самовывозом, заключить договоры поставки продукции на условиях, их устраивающих, то есть без ценовых различий относительно иных хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах суд обоснованно счел оспариваемое решение антимонопольного органа о признании ЗАО «Кавказцемент» и ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» допустившими антиконкурентные нарушения, а также предписание об устранении выявленных нарушений соответствующими положениям законодательства о защите конкуренции и не нарушающими права и законные интересы заявителей.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно пунктам 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Полномочия УФАС по КЧР по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, установлены статьей 23.48 Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ административным правонарушением признается совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Наличие в действиях заявителей состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, подтверждается материалами дела №22 о нарушении антимонопольного законодательства, материалами административных производств, протоколами об административном правонарушении, иными документами, представленными в материалы дела.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что при назначении административного наказания заинтересованным лицом нарушен порядок исчисления штрафных санкций в отношении заявителя-1 и заявителя-2; к последнему также ошибочно применены отягчающие вину обстоятельства.

В отношении ЗАО «Кавказцемент» штраф в размере 146 866 630,50 рублей рассчитан исходя из совокупного размера выручки предприятия, получаемой в результате осуществления всех видов деятельности, а не от реализации товаров, на рынке которого совершено правонарушение. При этом антимонопольным органом применена максимально строгая мера наказания, предусмотренная санкцией части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, поскольку УФАС по КЧР усмотрело наличие отягчающего вину ЗАО «Кавказцемент» обстоятельства в продолжении противоправного поведения, выразившегося в неисполнении предписания антимонопольного органа.

В отношении ЗАО «ЕВРОЦЕМЕНТ груп» штраф в размере 86 005 078,50 рублей также определен исходя из совокупного размера дохода, полученного от всех видов деятельности холдинга, имеющего на территории Российской Федерации 20 филиалов.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности,