Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2014 по делу n А15-1006/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (части 3 и 4 статьи 743)

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами, а в пункте 6 указано, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно положениям статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом                                       и в согласованный срок.

Следовательно, оплата заказчиком работ, выполненных подрядчиком, ставится                             в прямую зависимость от сдачи результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование исковых требований истцом представлены в материалы дела Акт формы КС- 2  о приемке работ за сентябрь 2010 год, в котором имеется ссылка на договор № 14 от 11.08.2007 и справка (том 1, л.д. 50-56).

Ответчиком представлены незаверенные копии  актов комиссии от 11.10.2010, 11.02.2011, из которых усматривается, что  строительные работы по ремонту детского сада выполнены обществом ненадлежащего качества, однако в акте от 11.10.2010 имеется ссылка на договор № 9 от 03.04.2006,  в акте от 11.02.2011 договор не указан (том 1, л.д. 81,82).

В связи с тем, что в период рассмотрения дела в суде ответчиком были заявлены возражения по качеству выполненных работ, суд первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ определением от 30.08.2012 назначил судебно-строительную экспертизу, в определением от 07.12.2012 в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ назначил дополнительную судебно-строительную экспертизу  (том 1, л.д.210-211, том 2, л.д. 62-64).

Как видно из заключения судебного эксперта № 1578/12 от 02.10.2012, объемы,  включенные в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 по капитальному ремонту МДОУ № 90, не соответствуют фактически выполненных работ, которые  превышают объемы, включенные в акт формы КС-2 на 27 027 рублей, качество фактически выполненных работ соответствует требованиям СНиП и устранения недостатков не требуется ( 1, л.д. 114-125, 126-129).

Из заключения судебного эксперта № 2349/12 от 15.01.2013 при производстве дополнительной экспертизы следует:

- определить выполнение работ по разборке полов цементных и устройству стяжек цементных не представилось возможным в связи с отказом ответчика разрешить вскрывать полы, в исследуемых помещениях устроены новые полы из керамической плитки и ламинированного покрытия, устройство которых без разборки цементной стяжки невозможно (ответ на 1 вопрос  том 2, л.д. 79)

- стоимость деревянных дверей по смете фактически составляет 2096,5 рубля за 1 км. м, в акте формы КС-2 указана стоимость дверей 8362,04 рубля, соответственно, завышение стоимости дверей над сметной стоимостью составляет 59 209 рублей (8362,04 рубля х 9,45 м2 - 2096,5 рубля х 9,45 м2 = 59 209 рублей);

- действительная стоимость металлических дверей соответствует данным локальной сметы;

- выполнение работ по устройству покрытий из фанеры стоимостью 135 699 рубля, укладке ламинированного покрытия стоимостью 17 551,52 рубля, облицовке стен гипсокартонным покрытием стоимостью 138 008,16 рубля, облицовке стен пиленным камнем стоимостью 16 534,5 рубля и облицовке колонн пиленным камнем стоимостью 23 981,5 рубля сметой не предусмотрено;

- работы по ремонту штукатурки внутренних стен проверить не представилось возможным в связи с тем, что эти работы носят скрытый характер, на данный момент повреждений штукатурки не установлено;

-  стоимость работ по устройству колонн составляет 1041,547 рубля за 1 м3, всего объем выполненных работ составляет 2,4 м3 вместо указанных в акте 6 м3, соответственно, завышение составляет 22 459,91 рубля (1041,547 рубля х 6 м3 - 1041,547 рубля х 2,4 м3 = 22 459,91 рубля);

-  объемы и стоимость фактически выполненных и предъявленных к оплате работ по монтажу металлоконструкций решетчатого забора и их покраске соответствуют сметным (том 2, л.д. 77-82, 83).

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в совокупности с заключениями экспертов в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пришел к правильному выводу, что работы, указанные в акте формы КС-2 за сентябрь 2010 года,  выполнены по  договору № 14 от 11.08.2007, о чем прямо указано в акте, выполненные работы фактически приняты ответчиком и имеют для него потребительскую ценность, вместе с тем, указанные в акте формы КС-2 работы на общую сумму 413 413,6 рубля (59 209 + 135 669 + 17551,52 + 138 008,16 + 16 534,5 + 23 981,5 + 22 459,91 = 413 413,6) не подлежат оплате, поскольку н указаны в смете на выполнение работ и не согласованы с заказчиком, следовательно, исковые требования являются законными и обоснованными в сумме 1 455 659,4 рубля (1 869 073 - 413 413,6 = 1 455 659,4), а поэтому подлежат удовлетворению в указанной сумме, в остальной части иска следует отказать.

Судом первой инстанции также учтено, что при назначении экспертизы ответчику было разъяснено о том, что при производстве экспертизы в отношении скрытых работ, последствия подлежат устранению в зависимости от результатов исследования.

Судом первой инстанции также правомерно отклонены доводы ответчика о том, что некоторые работы выполнены обществом с ограниченной ответственностью «Кацран», поскольку в нарушение требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств в обоснование утверждений суду не представлено.

При этом судом первой инстанции правильно указано о том, что в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации негативные последствия относятся на ответчика и в связи с недоказанностью им обратного, а поэтому суд исходит из доказанности факта выполнения истцом работ в соответствии с договором № 14 от 11.08.2007.

Представленное истцом заключение специалиста № 82 от 08.05.2013 о стоимости отдельных видов работ судом первой инстанции обоснованно не принято в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку составлено без осмотра фактически выполненных работ, а только на основании смет и акта формы КС-2, тем самым, по сути, является лишь калькуляцией стоимости работ в результате перевода цен 2000 года в цены 2010 года, соответственно, не может повлиять на результат рассмотрения дела. Кроме того, как правильно указано судом первой инстанции, данное заключение составлено по инициативе истца вне рамок судебного процесса, что, при наличии проведенной в установленном порядке судебной экспертизы, также лишает его доказательственной силы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по делу судом первой инстанции правомерно распределены между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований, и в связи с предоставлением истцу отсрочка уплаты государственной пошлины в сумме 31 691 рубля, взыскана государственная пошлина в доход федерального бюджета с истца в сумме 7 010 рублей и  с ответчика в сумме 24 681 рубля.

Судебные расходы истца по оплате услуг представителя в сумме 30 000 рублей также пропорционально распределены между сторонами и взысканы с ответчика в сумме 23 364 рубля в пользу истца.

В счет оплаты стоимости судебных экспертиз на депозитный счет суда платежным поручением № 24 от 29.08.2012 истцом было перечислено 6 720 рублей, и ответчиком непосредственно на счет экспертного учреждения по квитанции № 006691 от 05.12.2012 перечислено 6 720 рублей, таким образом, суд первой инстанции распределил расходы по экспертизе между сторонами, возложив  на истца в сумме 2 973 рубля и на ответчика - 10 467 рублей, соответственно, с ответчика в пользу истца взыскал 3 747 рублей.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора с учетом указаний суда кассационной инстанции, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика заявил ходатайство об исключении протокола № 8/3 от 01.08.2007 о рассмотрении заявок на участие в открыто аукционе по лоту № 3 на выполнение дополнительных ремонтно-строительных работ в МДОУ № 90 по адресу: г. Махачкала, ул. Гайдара, 37, представленного суду первой инстанции.

Проверив обоснованность заявленного ходатайства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ходатайство не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о фальсификации доказательств может быть сделано в судах первой или апелляционной инстанций.

Судом апелляционной инстанции разъяснены сторонам уголовно-правовые последствия такого заявления, однако представитель истца, представившее это доказательство в суд первой инстанции заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в пункте 26 разъяснено, что у суда апелляционной инстанции  отсутствуют основания для рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Таких доказательств ответчик не представил, заявление о фальсификации в суде первой инстанции не подавалось.

Кроме того, представленные в обоснование заявления о не проведении аукциона доказательства в виде протоколов за 2008-2010 не свидетельствует о том, что аукцион не мог быть проведен.

 Более того, суду апелляционной инстанции представлены акты об уничтожении протоколов открытых аукционов и конкурсной документации за период с 2009 по 2010 гг. в связи с истечением срока хранения, что не исключает уничтожение документов по ранее проведенным аукционам, в том числе за 2007 год, что также подтвердил представитель ответчика.

С учетом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что оснований для удовлетворения ходатайства не имеется.

Других доказательств в обоснование своих доводов ответчиком в суд апелляционной инстанции не представлено, поэтому они не могут быть приняты судом апелляционной инстанции на основании вышеизложенного и отклоняются за необоснованностью.

Суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.02.2014 по делу № А15-1006/2012  законным и обоснованным, оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.02.2014 по делу № А15-1006/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                   Г.В. Казакова

Судьи                                                                                                 Ю.Б. Луговая

                                                                                                             О.В. Марченко