Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2014 по делу n А63-4804/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

доступ к сети связи лицензиата; доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; прием и передачу телематических сообщений.

Если согласно лицензии лицензиат не использует радиочастотный спектр, то он может предоставлять услуги доступа к сети Интернет только с помощью проводной технологии.

Как установлено управлением, для предоставления услуг доступа к сети Интернет по беспроводным технологиям GPRS, 3G оператору необходимо иметь лицензии на «Телематические услуги связи» и «Услуги подвижной радиотелефонной связи». Данные лицензии необходимы оператору связи для предоставления своим абонентам услуг подвижной радиотелефонной связи (т.е. сотовой связи) с подключением абонентов к сети связи общего пользования.

Для предоставления услуг доступа к сети Интернет по проводным технологиям оператору необходимо иметь лицензию на «Телематические услуги связи».

Таким образом, к услугам доступа к сети Интернет по проводным и беспроводным технологиям предъявляются различные лицензионные требования.

С целью определения продуктовых границ управлением направлены запросы информации в высшие и среднее специальные учреждения Ставропольского края (мнение академиков, профессоров, докторов и кандидатов наук по исследуемой тематике), а также некоторым операторам связи, которые предоставляют доступ к сети Интернет как по беспроводной технологии, так и по проводной технологии на территории Ставропольского края длительное время, имеющие квалифицированные инженерно-технические знания и являющиеся специалистами в области современных информационно-коммуникационных технологий.

Из ответов на запросы (ФГБОУ ВПО «Ставропольский аграрный государственный университет, ФГАОУ ВПО «Северо-Кавказский федеральный университет», ФГБОУ ВПО «Московский государственный университет приборостроения и информатики», ГБОУ СПО «Ставропольский колледж связи им. В.А. Петрова», ОАО «ВымпелКом», ОАО «МТС», ОАО «Мегафон», ЗАО ПП «Поток», ООО «Экспресс-Линк», ООО «Квартал Плюс», ООО «ККС») следует, что подключение к сети Интернет по беспроводным и проводным технологиям имеют существенные отличия, определяемые различными физическими средами передачи данных и соответственно различным используемым оборудованием. Проводные сети обладают высокой надежностью соединения и скоростью передачи данных, а беспроводные сети - высокой мобильностью и возможностью подключения к сети Интернет, где есть присутствие сотовых операторов связи.

Исходя из физических свойств среды передачи, характеристики организуемых каналов связи существенно отличаются. Кабельные соединения имеют высокую стабильность среды. В связи с чем, качественные характеристики канала практически не изменяются во времени и зависят только от технических характеристик каналообразующего оборудования. Беспроводная среда передачи данных может быстро изменяться. Поэтому и качественные характеристики такого канала нестабильны и очень сильно меняются во времени. В мобильном доступе в сеть Интернет любого мобильного оператора скорость ограничивается множеством факторов, а именно пропускной способностью радио интерфейса, количеством пользователей, приемным уровнем и рядом других факторов. Кроме того, в зависимости от абонентского оборудования - модем, телефон или смартфон - его технические характеристики могут отличаться. Так при поддержке абонентского оборудования сети 3G, одно оборудование может работать на прием до 21 Мбит/сек, а другое до 300 кбит/ сек. Соответственно, в одном местоположении, в одно время у одного абонента будет скорость 100 кбит/сек, а у другого - 5 Мбит/сек.

Технологии 3G, GPRS являются беспроводными, в них для передачи сигнала используются радиоволны, распространяющиеся в воздухе, а технологии xDSL и Ethernet являются проводными, в них в качестве среды для передачи используются медные либо оптические кабели.

Проводные и беспроводные технологии обладают разными качественными и техническими характеристиками, а также имеют различия в потребительских свойствах.

Различие между проводными и беспроводными технологиями заключается в том, что в договоре на оказание услуг по предоставлению доступа с помощью проводных технологий указывается адрес установки оборудования, чего не указывается в случае использования беспроводных технологий, которые являются мобильными.

Следовательно, вывод управления о том, что услуги доступа к сети Интернет по проводным технологиям и беспроводным различны как по качественным характеристикам, так и по техническим, является правильным.

В ходе проведения анализа управлением также проводился опрос потребителей услуги.

На официальном сайте Ставропольского УФАС России http://stavropol.fas.gov.ru в период 23.11.2012 -17.01.2013 был размещен вопрос: «Готовы ли Вы заменить проводной хDSL, Ethernet и др.) Интернет на беспроводной (3G, GPRS) или наоборот?».

По результатам данного опроса установлено следующее: 58 % респондентов на данный вопрос ответили, что не готовы заменить проводной хDSL, Ethernet и др.) Интернет на беспроводной (3G, GPRS), у проводного доступа к сети Интернет и беспроводного разные качественные, технические и ценовые характеристики.

Результаты опроса также подтверждают правильность анализа, проведенного заинтересованным лицом.

Широкополосный доступ к сети Интернет может быть организован проводным или беспроводным способами.

Проводные способы доступа являются фиксированными, то есть выход в Интернет пользователем осуществляется с определенного, специально оборудованного рабочего места. Наиболее распространенными технологиями проводного широкополосного доступа являются xDSL, Ethernet и др.

Беспроводные способы доступа могут быть как фиксированными, так и не фиксированными, то есть мобильными - в этом случае пользователь может выходить в сеть, находясь в организованной оператором связи зоне доступа и перемещаться внутри этой зоны. Примерами не фиксированного широкополосного доступа могут являться сети операторов сотовой связи (GPRS, 3G), а также Wi-Fi доступ.

Как установлено управлением, в беспроводных технологиях для передачи сигнала используются радиоволны, распространяющиеся в воздухе, а в проводных технологиях в качестве среды для передачи используются медные либо оптические кабели. Для подключения абонента по проводным технологиям достаточно, чтобы у абонента был сетевой адаптер, который есть в каждом современном компьютере. Беспроводные технологии в основном используются для широкого класса мобильных и переносных устройств - телефоны, смартфоны, планшеты типа iPad и т.д., имеющие штатный разъем для SIM-карты (необходимо дополнительное оборудование USB модем).

Различие в технических характеристиках проводных и беспроводных технологиях обусловлено способами их технической реализации.

В случае с проводными технологиями среда передачи (медный или оптический кабель) является индивидуальной для каждого абонента, т.е. проложенный до абонента кабель используется только им, соответственно скорость является известной и фиксированной.

Беспроводные технологии позволяют получить доступ к сети Интернет на скоростях до 7,2 / 14,4 / 21,7 Мбит/с, но при увеличении нагрузки на мобильную сеть связи и при плохих радиоусловиях скорость может упасть до очень низких значений. В беспроводной технологии используются только свободные от голосовых вызовов каналы связи (чем больше занято каналов связи, тем ниже скорость), однако, после преодоления определенного трафика (порога), скорость снижается до 64 Кбит/с.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении, учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара).

Стоимость услуги по  подключению к сети Интернет по проводной технологии составляет 0 рублей у общества, а у операторов, предоставляющих доступ к сети Интернет по беспроводным технологиям стоимость подключения согласно полученным ответам составляла в 2011 году 675 - 850 рублей (1190 - 1590 руб. скорость до 14,4 Мб/с), 11 месяцев 2012 года - 1149 -1150 руб. (до 14,4 Мб/с: 1240 - 1299 руб., до 21,7 Мб/с: 1590 руб.).

Таким образом, услуги доступа к сети Интернет по проводным и беспроводным технологиям не являются взаимозаменяемыми, поскольку цена отличается более чем на 10 %.

Из этого следует, что качественные, технические и ценовые характеристики для проводных технологий и беспроводных технологий значительно отличаются, поэтому сами технологии являются различными и невзаимозаменяемыми.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не исследовал технологию ETTH (Ethernet To The Home - перевод Ethernet в дом), по которой общество предоставляет доступ к сети Интернет, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как  данные технологии были исследованы управлением,  которое не нашло в них различий.

При определении географических границ товарного рынка управление также правильно установило, что возможность перемещения услуг предоставления доступа к сети Интернет между территориями имеет ограничения, связанные с техническими особенностями предоставления данных услуг, а также с наличием (отсутствием) лицензии на эти территории.

Согласно Закону Ставропольского края от 04.10.2004 № 88-кз «О наделении муниципальных образований Ставропольского края статусом городского, сельского поселения, городского округа, муниципального района» в крае 26 муниципальных районов и 8 городских округов. Таким образом, исследуемый рынок рассматривался в географических границах районов: Александровского, Андроповского, Апанасенковского, Арзгирского, Благодарненского, Буденновского, Георгиевского, Грачевского, Изобильненского, Ипатовского, Кировского, Кочубеевского, Красногвардейского, Курского, Левокумского, Минераловодского, Нефтекумского, Новоалександровского, Новоселицкого, Петровского, Предгорного, Советского, Степновского, Труновского, Туркменского, Шпаковского и городов: Ставрополь, Георгиевск, Железноводск, Ессентуки, Кисловодск, Лермонтов, Невинномысск, Пятигорск.

Совокупность вышеперечисленных районов и городов составляет границы Ставропольского края.

Между тем, материалами дела установлено, что общество  занимает доминирующее положение в Александровском, Андроповском, Апанасенковском, Арзгирском, Благодарненском, Буденновском, Георгиевском, Грачевском, Изобильненском, Ипатовском, Кировском, Кочубеевском, Красногвардейском, Курском, Левокумском, Минераловодском, Нефтекумском, Новоалександровском, Новоселицком, Петровском, Предгорном, Советском, Степновском, Труновском, Туркменском, Шпаковском районах и городах Ставрополь, Георгиевск, Железноводск, Ессентуки, Кисловодск, Пятигорск и не занимало доминирующее положение в городах Лермонтов и Невинномысск, поэтому управление правомерно включило общество  в реестр географических границах Ставропольского края, за исключением городов Лермонтов и Невинномысск. Данные выводы не противоречат положениям Приказа ФАС России от 26.03.2008 № 95 «Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов».

Кроме того, при определении состава хозяйствующих субъектов управление руководствовалось данными, представленными Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ставропольскому краю (далее - Роскомнадзор по СК).

Роскомнадзор по СК предоставил управлению перечень операторов связи, которые имеют лицензии, т.е. имеют право предоставлять доступ к сети Интернет. Управлением были направлены запросы всем хозяйствующим субъектам, ответы получены от всех хозяйствующих субъектов.

Доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке определены как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определялась применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Управлением рассчитан объем рынка и доли заявителя и других хозяйствующих субъектов в пределах границ каждого муниципального образования Ставропольского края.

Барьеры входа на рынки относятся к качественным показателям, характеризующим структуру товарного рынка. Это обстоятельства, препятствующие возможностям для новых хозяйствующих субъектов войти на товарный рынок.

В ходе обобщения полученных ответов от хозяйствующих субъектов управление установило, что на изучаемом товарном рынке можно выделить следующие барьеры входа на рынок: экономические барьеры (высокий уровень первоначальных затрат, как при создании собственных сетей связи, так и с использованием сети другого оператора, также ощутимые затраты идут на создание в сетях «последней мили», первоначальные капитальные вложения длительно окупаются;) и административные барьеры (необходимость получения лицензии на осуществление соответствующей деятельности; трудности при размещении оборудования узлов доступа операторов связи в существующих жилых зданиях (препятствование управляющих компаний и ТСЖ согласованию размещения оборудования в домах); затрудненность или завышенная стоимость размещения кабелей связи в кабельной канализации ОАО «Ростелеком» и на столбах (опорах) ОАО «Ставропольэнергоинвест» и Ставропольского муниципального унитарного троллейбусного предприятия).

Таким образом, вывод управления о том, что барьеры являются непреодолимыми, является правильным.

Кроме того, общество уже находится  в аналогичных реестрах по другим субъектам,  что независимо от включения его в реестр на территории Ставропольского края, является  основанием для применения к нему согласительного порядка приобретения акций и активов.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель не привел доказательств своим доводам относительно незаконности приказа,  не опроверг информацию, содержащуюся в аналитическом отчете и приказе, документально, а поэтому оснований для удовлетворения жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины, понесенные апеллянтом