Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2014 по делу n А63-4804/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                    Дело №А63-4804/2013

24 марта 2014 года                                                                         

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2014 года

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу заявителя – открытого акционерного общества «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.01.2014 по делу А63-4804/2013 (судья Алиева А.К.)

по заявлению открытого акционерного общества «Ростелеком» (г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, 15, ИНН: 7707049388, ОГРН: 1027700198767)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г.  Ставрополь, ул. Ленина, 384, ИНН: 2684009887, ОГРН: 1022601989508)

о признании недействительным приказа от 14.02.2013 № 121/26 и исключении сведений из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 50% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – представители по доверенности от 18.03.2014 № 10.08.1-08/30 Уллаева В.В., по доверенности от 18.03.2014 № 10.08.1-08/29 Москвитин О.А.,

от заинтересованного лица – представители по доверенности от 10.01.2014 № 03/38 Гритчин И.Н., по доверенности от 21.01.2014 № 04/416 Родний А.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ростелеком» в лице Ставропольского филиала (далее  – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании недействительным приказа от 14.02.2013 № 121/26 и исключении сведений из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 50% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 03.01.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общество правомерно включено в реестр, анализ проведен управлением правильно.

Не согласившись с решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что нарушен порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, Аналитический отчет не содержит полной информации о состоянии рынка. Суд первой инстанции не исследовал все доказательства по делу.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в нем.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителей сторон, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, управление провело анализ состояния конкуренции на товарном рынке предоставления услуг по предоставлению широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности в муниципальных образованиях Ставропольского края.

После проведения данного анализа общество Приказом от 14.02.2013 № 121/26 включено в реестр по позиции «услуги широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, ОКПД 64.20.18.130» с долей на рынке > 50 % в географических границах Ставропольского края, за исключением г. Лермонтова и г. Невинномысска и с долей > 35 % в географических границах г. Лермонтова.

Считая, что приказ управления является недействительным, общество обратилось  в суд с настоящим заявлением.

Пунктом 8 части 1 статьи 23 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) предусмотрено, что антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере, более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» (далее - Правила).

Согласно пункту 1 Правил Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - хозяйствующий субъект).

Пунктом 16 Правил предусмотрено, что решение о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляется приказом антимонопольного органа.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 № 220 (далее по тексту - Порядок).

На основании пункта 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ от 26.07.2006.

Согласно пунктам 1 и 3 Порядка антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В пункте 5 Порядка предусмотрены методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, а именно: метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей (подпункт «а»); метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов (подпункт «б»); метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров (подпункт «в»); метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара (подпункт «г»).

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Определение продуктовых границ рынка основывается как на проведении теста гипотетического монополиста, так и в соответствии с пунктом  3.2 Порядка на мнении покупателей, в соответствии с пунктом 3.6. на мнении экспертов в исследуемой области и анализе сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу, так и в соответствии пунктом 3.4 Порядка: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

При определении продуктовых границ может быть использован любой из перечисленных методов.

Как следует из письма ФАС России от 05.08.2013 № АГ/30492/13, определение взаимозаменяемых товаров с помощью теста гипотетического монополиста необходимо проводить в тех случаях, когда выявлены потенциально взаимозаменяемые товары, в противном случае проведение теста гипотетического монополиста невозможно.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил).

Услуги предоставления доступа к сети Интернет относятся к услугам связи в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».

Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32, предоставление доступа к сети передачи данных определено как совокупность действий оператора связи сети передачи данных по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского оборудования к узлу сети передачи данных или обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту услуг связи по передаче данных.

На основании постановления Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» доступ к сети Интернет относится к телематическим услугам связи.

Оказание телематических услуг связи операторами связи осуществляется на основании соответствующих лицензий, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи.

Материалами дела установлено, что продуктовыми границами товарного рынка является услуга предоставления широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

При определении продуктовых границ, в ходе проведения анализа управлением запрошены договоры у операторов, предоставляющих услуги доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в муниципальных образованиях Ставропольского края.

Согласно представленным договорам операторы связи, в том числе и общество, предоставляют абонентам телематические услуги связи (услуги доступа к сети Интернет) с указанием технологии доступа к сети Интернет (проводная - xDSL, Ethernet и др. или беспроводная - подвижная радиотелефонная связь).

Из вышеуказанных норм следует, что  услуга предоставления доступа к сети Интернет состоит из нескольких этапов, характеризующих порядок получения и оплаты услуги: установка и подключение соответствующего оборудования для организации доступа к сети передачи данных (затраты на приобретение); получение доступа к сети Интернет, то есть возможности получения и отправки информации (трафика), сопровождающееся эксплуатационными затратами и платой за пользование ресурсами;

 получение услуг, неразрывно связанных с определенным способом получения услуги доступа к сети Интернет, направленных на увеличение потребительской ценности услуги.

Ввиду того, что услуги связи по предоставлению доступа к ети Интернет относятся к телематическим услугам связи, которые подлежат лицензированию,  то  оператор связи обязан предоставлять абоненту (пользователю):