Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014 по делу n А63-8712/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

для потребителей, способной обмануть их ожидания, сформированные рекламой, представлены в рекламе мелким либо нераспознаваемым шрифтом, не читаемом на значительном расстоянии, такая реклама может привести к искажению смысла рекламы  и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемыми финансовыми услугами.

Размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации - способом, затрудняющим ее восприятие (с учетом размера рекламной конструкции и шрифта текста рекламы, а также его местоположения), свидетельствует о недобросовестности такой рекламы.

В Законе о рекламе не прописан размер шрифта, однако это может свидетельствовать о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку как следует из положений статьи 5 указанного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителя.

Информация об условиях предоставления банковского продукта - вклада имеет решающее значение при выборе рекламируемой услуги, а значит должна быть должным образом доведена до потребителей рекламы.

Таким образом, затруднение восприятия части текста либо отображение в малодоступной форме рекламы, с учетом размера шрифта, а также местоположения рекламной конструкции, верно оценивается Управлением как введение потребителя в заблуждение относительно условий предоставления рекламируемой финансовой услуги.

Пунктом 4 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, установлено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Реклама, распространенная Банком на территории города Ставрополя, не идентична по своему содержанию рекламе, распространяемой на территории, подведомственной другим территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, поскольку имеет иные реквизиты справочной службы (адреса, коды и телефонные номера).

Общество не представило доказательств распространения в других региональных филиалах макета спорной рекламы. Довод заявителя о том, что макет рекламы кредита «Свой вклад» разработан головным офисом Банка и размещён на официальном сайте банка, обосновано отклонен судом первой инстанции, так как оспариваемое постановление охватывает только рекламную информацию, размещённую на рекламном баннере, расположенном в городе Ставрополе на ул. Достоевского - ул. Объездная, и   не может относиться к рассматриваемой ситуации, так как основным признаком нарушения законодательства о рекламе в настоящем деле явилось отсутствие существенной информации, вследствие невозможности её идентификации (прочтения), ввиду мелкого изображения шрифта и расположения у дороги.

Управление не квалифицировало спорную рекламу как распространяемую на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, не передавало дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, не ходатайствовало перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела, так как местом совершения вменяемого Банку административного правонарушения является г. Ставрополь, ул. Достоевского - ул. Объездная.  Основанием к возбуждению дела об административном правонарушении явилось непосредственное обнаружение должностными лицами Управления спорной рекламы.  

Согласно пункту 2 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 дела возбуждаются и рассматриваются: по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и по фактам принятия федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления актов, полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе.

Довод апелляционной жалобы о том, что представленный административным органом фотоснимок не является надлежащим доказательством совершения Банком правонарушения, поскольку не содержит идентифицирующих признаков, позволяющих определить расположение отображенных на них объектов, по фотографии невозможно установить, является ли эта территория, проверенной территорией, где фактически расположен объект, отклоняется.

Согласно части 5 статьи 27.8 КоАП РФ в протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото - и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Иных дополнительных требований к фотоматериалам указанная статья не содержит.

В протоколе об административном правонарушении от 19.07.2013 № 373, а также в служебной записке от 13.06.2013 сделана отметка о применении фотосъемки объекта рекламы, а также о том, что фотографии прилагаются к протоколу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьей 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Вина Банка в совершении правонарушения исследована административным органом в ходе производства по делу, что нашло отражение в оспариваемом постановлении.

 Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств и определения размера штрафа в пределах установленной санкции, в связи с чем, отсутствуют основания для признания постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Довод апелляционной жалобы о том, что обществом соблюдены все требования предусмотренные ГОСТом при размещении спорной рекламы, таким образом, вся информация изложенная в рекламе, читаема – отклоняется, так как реклама была размещена обществом вдоль дорожного полотна и информация имеющая существенное значение для принятия потенциальными клиентами банка решения об использовании предлагаемых услуг, в ходе движения на транспортном средстве была доступной, что позволяет сделать вывод о недобросовестности рекламодателя. 

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не исследовал доказательства и пришел к неправильному выводу о том, что часть условий рекламы не читается, что вводит потребителей в заблуждение, отклоняется. Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся доказательства, суд пришел к правильному выводу о том, что информация об условиях предоставлении финансовой услуги (вклада) находится в  части рекламной конструкции, указана гораздо меньшим шрифтом и нераспознаваема без специальных приспособлений, поэтому не воспринимается частью потребителей рекламы. Потребители, проезжающие на личном или общественном транспорте, способны импульсно воспринять часть информации, указанную более крупным шрифтом (Свой вклад до 11%). Суд пришел к правильному  выводу о том, что потребители рекламы фактически не проинформированы об условиях предоставления финансовой услуги (вклада), что является недопустимым в силу части 7 статьи 5 Федерального закона о рекламе. Оценивая доказательства, суд правомерно руководствовался указаниями, содержащимися в пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58.

Суд первой инстанции учел соотношения макета и обоснованно признал правомерным вывод о том, что при высоте рекламы 3 метра величина шрифта привлекательного условия составляет 36 см, а величина шрифта в сноске составляет 4см., что    существенно  затрудняет  восприятие информации, содержащейся в сноске. Суд правомерно учел,

Арбитражным судом Ставропольского края учтены особенности размещения рекламы:  размещение рекламы вдоль дороги,  на левой стороне дороги, против движения транспорта на перекрестке возле светофора,    объект рекламирования доступен для потребителя на значительном визуальном расстоянии; данная реклама, являясь наружной, направлена на импульсное восприятие потребителями; значительный объем существенной информации указан мелким шрифтом;  потребители, проезжающие на автотранспорте и пешеходы, проходящие по тротуару, рекламную информацию воспринимают сбоку.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что совокупность указанных особенностей распространения рекламы, лишает возможности потребителей получить полный текст рекламы, делая доступным только основной текст, в котором указано - «Свой вклад с растущей ставкой до 11%».

 Довод апелляционной жалобы о том, что не представлено доказательств поступления в УФАС жалоб от конкретных потребителей по поводу нечитаемости рекламы, отклоняется. В соответствии со статьей 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном производстве является непосредственное обнаружение правонарушения уполномоченными лицами, что имело место в данном случае.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не учел требования ГОСТ при оценке рекламы, доказательств нарушения ГОСТа антимонопольный орган не представил, отклоняется. Согласно пункта 5.10 ГОСТа Р 52044-2003, средство наружно рекламы должно иметь маркировку с указанием рекламораспространителя и номера его телефона. Маркировка должна быть размещена под информационным полем. Размер текста должен позволять его прочтение с ближайшей полосы движения транспортных средств. Данный пункт регламентирует установку маркировочной таблички средства наружной рекламы, а не размер текста наружной рекламы, как указывает заявитель.

  Ссылка ОАО «Россельхозбанк» на ГОСТ Р52044-2003 не применима в данном случае к тексту распространяемой рекламы.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод об отсутствии нарушений подведомственности, отклоняется. Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 17.08.06 №508 и Административный регламент по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе применяются при производстве дел возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Дело №443 об административном правонарушении было возбуждено и рассмотрено в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях.

 В соответствии с частью 1 статьи 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается по месту его совершения.

Согласно протокола №373 об административном правонарушении от 19.07.2013, местом совершения ОАО «Россельхозбанк» административного правонарушения считается, г. Ставрополь, ул. Достоевского- ул. Объездная.

  Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что  дело об административном правонарушении было рассмотрено в пределах компетенции и подведомственности,  в соответствии с нормами законодательства и нарушений процессуального характера не допущено. Суд правильно указал, что реклама, распространяемая на территории   Ставрополя, не идентична рекламе, распространяемой на других территориях (указание других реквизитов).

Довод о том, что реквизиты не влияют на привлечение внимания к финансовой услуге, отклоняется, так как банк является коммерческой организацией, имеющей целью получение прибыли, в том числе путем привлечения с помощью рекламы клиентов, приобретающих услуги на возмездной основе.

Довод апелляционной жалобы о том, что фотоснимок не является надлежащим доказательством, так как осмотра территорий и помещений общества не производилось, отклоняется. Факт распространения наружной рекламы был зафиксирован ведущим специалистом-экспертом отдела надзора за соблюдением рекламного законодательства и пресечения недобросовестной конкуренции Долидович Е.Е. с помощью съемки на цифровой фотоаппарат Sony DSC-W170 (инв. №1381107). Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации не предусматривает, что фотосъемка может проводиться лишь в рамках конкретного процессуального действия, а именно осмотра.

В силу части 1 статьи 26.2 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых должностное лицо, в производстве которого находится данное дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

Фотография рекламы, наряду с иными материалами дела № 443, в соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ относится к числу фактических данных, на основании которых должностное лицо управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю установило событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 26.2 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации, эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами, а также показаниями