Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2013 по делу n А15-437/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

субъекта по статье 10 Закона контролирующему органу необходимо определить товарный рынок и доказать, что на этом рынке хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение и он совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению (пункт 8 постановления от 30.06.2008 N 30).

Решения (действия) антимонопольных органов могут быть признаны судом незаконными (недействительными) при наличии одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя (статьи 198, 201 АПК РФ).

Управление ссылается на то, что ОАО «Дагсвязьинформ», занимая доминирующее положение на рынке предоставления в аренду телефонной канализации на территории г.Махачкалы, уклонилось от заключения договора по предоставлению в аренду телефонной канализации с ОАО «ВымпелКом» без предусмотренных законом оснований, чем нарушило пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. По данному виду услуг ОАО «Дагсвязьинформ» было включено в Реестр и в силу своего доминирующего положения обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции, и не допускать действий, результатом которых является или могут являться ущемление интересов других лиц. Отказ ОАО «Дагсвязьинформ» от пролонгации договора №601 или уклонение от заключения нового договора аренды с ОАО «ВымпелКом» является экономически и технологически необоснованным, в связи с чем Комиссия пришла к выводу о том, что ОАО «Дагсвязьинформ» допустило нарушение Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 8 части 1 и пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации, который утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 19 декабря 2007 г. N 896 утверждены Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В силу пункта 2 Правил №896 формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и её территориальные органы. Реестр ведется по форме, утвержденной Федеральной антимонопольной службой.

Согласно пункту 13 Правил №896 основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются:

а) аналитический отчет, подготовленный:

в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства;

при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией;

по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта;

по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе;

б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

В соответствии с пунктом 8 Правил №896 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции".

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 №220 и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23Закона кона о защите конкуренции (п. 1.1. Порядка).

Не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 1.2, и 3 статьи 11, статей 14 – 18 Закона о защите конкуренции (п.1.4 Порядка).

Пункты 3.6.3 и 3.6.4. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. Приказом №5 от 17.01.2007), устанавливают, что в ходе рассмотрения поступившего заявления, материалов, а также сообщения СМИ Исполнитель определяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и признаков наличия доминирующего положения.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В соответствии с п. 3.6.5. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Из материалов дела следует, что ОАО «Ростелеком» в Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35% по услуге по предоставлению сооружений связи для размещения средств связи, включено не было.

Судом из имеющихся материалов дела установлено, что с 01.04.2012 ОАО «Дагсвязьинформ» согласно свидетельству о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серии 78 №008200610 прекратило свою деятельность в качестве юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ОАО «Ростелеком».

В Реестре хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35% по услуге по предоставлению сооружений связи для размещения средств связи, находилось ОАО «Дагсвязьинформ», доля ОАО «Ростелеком» на рынке предоставления сооружений связи для размещения средств связи антимонопольным органом определена не была.

Следовательно, ОАО «Дагсвязьинформ» с указанной даты не оказывает услуги и не присутствует в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта на рынках, по которым оно ранее было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, в связи с чем, должно быть исключено из Реестра.

Поскольку в данном случае предусмотренных п. 13 Правил №896 оснований для включения ОАО «Ростелеком» в Реестр не имелось, включение хозяйствующего субъекта на основании его правопреемства по отношению к содержащемуся в Реестре хозяйствующему субъекту не предусмотрено Правилами №896, а также Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 № 6, оснований для внесения ОАО «Ростелеком» в Реестр по тем товарным рынкам, на которых ранее оказывало услуги ОАО «Дагсвязьинформ», у антимонопольного органа не имелось.

Решением арбитражного суда Республики Дагестан от 12.12.2012 по делу №А15-1790/2012 Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 16.03.2012 №47 «О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральным законом установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов» в части включения в приложение №2 к приказу Дагестанского филиала ОАО «Ростелеком» признан незаконным.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Управление ФАС по Республике Дагестан представило новый аналитический отчет, составленный после рассмотрения дела в суде первой инстанции, в котором попыталось обосновать, что ОАО «Ростелеком» занимает доминирующее положение совместно с другими хозяйствующими субъектами (коллективное доминирование).

Данный довод судом правомерно отклонен, поскольку антимонопольным органом не установлены обстоятельства, наличие совокупности которых является обязательным для признания доминирующим положения на рынке нескольких хозяйствующих субъектов в соответствии с ч.З ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции», а именно:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Обстоятельства, наличие которых необходимо для признания коллективного доминирования (п.2 -3 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции») в аналитическом отчете отсутствуют. В частности, п.2 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» предполагает минимальный временной интервал исследования рынка - не менее одного года. Временной интервал исследования рынка в приложенном к апелляционной жалобе аналитическом отчете - 1 квартал 2009 года.

Кроме того, в соответствии с ч. 9 ст. 5 Федерального закона «О защите конкуренции» наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В представленном аналитическом отчете временной интервал исследования рынка ограничен одним кварталом.

В процессе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции Управление ФАС по Республике Дагестан подготовило и представило еще один аналитический отчет. Временной интервал исследования рынка - 2011- первое полугодие 2012 года. Таким образом, данный аналитический отчет был составлен после вынесения оспариваемого решения антимонопольным органом и после вынесения по настоящему делу решения судом первой инстанции.

В соответствии с п. 3.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. Приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5), принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Данный аналитический отчет составлен после того, как рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства было завершено.

Кроме того, как следует из материалов дела, в оспариваемом решении от 23.12.2012 Управление указывает, что ОАО «Ростелеком» в нарушение части 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции навязывало невыгодные условия договора операторам связи (в которых контрагент-оператор связи не заинтересован) и необоснованном требовании о передаче финансовых средств.

В материалах дела отсутствуют какие-либо сведения, подтверждающие, что ОАО «Ростелеком» или