Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2013 по делу n А63-16332/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2005 № 10423/04 в возмещении НДС может быть отказано, если реальность произведенных сделок не подтверждена налогоплательщиком.

В определении от 16.11.2006 № 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пунктах 4, 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, в постановлениях от 08.02.2005 № 10423/04, от 28.11.2006 №№ 9687/06, 9680/06, 9387/06 и Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 18.04.2004 № 87-О указали на необходимость исследования реальности совершения сделок, возможности производства и транспортировки товаров, установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товара, фактическое отношение продавца и покупателя, наличие иных документов помимо счетов-фактур, подтверждающих уплату налогов в составе цены товара и другие).

Материалы налоговой проверки свидетельствуют об отсутствии хозяйственной деятельности контрагентов и о невозможности реального осуществления указанных операций с учетом трудовых ресурсов, экономически необходимых для выполнения значительных объемов поставки, отраженных обществом в представленных к проверке документах.

Заключая сделки с организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик свободен в выборе и поэтому должен проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что общество при заключении сделок не проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Согласно показаниям директора общества Шевченко А.И. (являлся руководителем в спорный период), полученным в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, договоры от 07.02.2011 без номера, от 11.01.2011 № 1, товарную накладную № 1 от 07.02.2011, счет-фактуры от 27.01.2011 № 0000000001, от 01.02.2011 № 0000000002, от 07.02.2011 № 0000000003, от 10.02.2011 № 0000000004, от 17.02.2011 № 1 он не подписывал, с руководителями контрагентов не знаком, товар (аммофос) не приобретался обществом у ООО «Вектор 2» и не реализовывался обществом в адрес ООО «ОптТорг» (протоколы допроса Шевченко А.И. от 11.03.2012 и от 27.03.2012 - т. 2 л. д. 5-8, 10-12).

Повестка о вызове указанного свидетеля была направлена Инспекцией 21.12.2011 года, то есть в процессе проведения камеральной налоговой проверки, и согласно почтовому уведомлению получена Шевченко А.И. только 30.12.2011, показания данного свидетеля получены налоговой инспекцией после окончания срока проверки по независящим от налогового органа обстоятельствам (т. 2 л. д. 14).

В соответствии с п. 6 ст. 101 Налогового кодекса в качестве дополнительных мероприятий налогового контроля допускается допрос свидетеля. В решении от 02.03.2012 № 133 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля предусмотрено проведение допросов свидетелей в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса.

Повторный, дополнительный допрос статьей 90 Налогового кодекса не запрещен.

Показания Шевченко А.И., данные им в рамках камеральной налоговой проверки 3 -й уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2011 года (протокол допроса Шевченко А.И. от 24.09.2012 № 287 - т. 5 л. д. 47-55) и в рамках проверки правоохранительными органами сообщения налогового органа о наличии признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, в порядке статей 144-145 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) (письменные объяснения: 10.09.2012 - т. 5 л. д. 66-67; от 30.10.2012 - т. 5 л. д. 19­22; от 18.10.2012 - т. 5 л. д. 68-70), согласно которым он также опровергает факт заключения сделок общества с ООО «Вектор 2» и ООО «ОптТорг», приобретения и реализации аммофоса в количестве 1800 тонн.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налоговой инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 05.03.2012 № 3 (т. 1 л. д. 118) в связи с установлением визуального несоответствия подписей руководителя общества Шевченко А.И. в счетах - фактурах, товарной накладной, договорах купли-продажи с подписями, имеющимися в протоколах допроса свидетеля. Проведение экспертизы поручено ООО «Бюро Судебных Экспертиз» (ИНН 2635136022, ОГРН 1102635009168).

Согласно заключению эксперта от 02.04.2012 № 2 (т. 1 л. д. 121-132) установлено, что подписи, проставленные от имени Шевченко А.И., содержащиеся в счетах - фактурах от 27.01.2011 № 0000000001, от 01.02.2011 № 0000000002, от 07.02.2011 № 0000000003, от10.02.2011 № 0000000004, от 17.02.2011 № 1, товарной накладной от 07.02.2011 № 1, договорах купли-продажи от 11.01.2011 № 1, от 07.02.2011 без номера, выполнены другим лицом (лицами) с подражанием подписи Шевченко А.И.

Налоговая инспекция вручила сообщение от 16.03.2012 № 14953 о необходимости представления оригиналов документов руководителю общества Лучкину О.Ю. (т. 4 л. д. 49).

Письмом б/д, б/н (вх. № 007441 от 19.03.2012 года) общество сообщило, что оно представило в Инспекцию надлежащим образом заверенные копии затребованных документов и что у налогового органа отсутствует право по истребованию оригиналов (т. 4 л. д. 50).

Согласно пункту 5 статьи 95 Налогового кодекса эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности» эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

В рассматриваемом случае, экспертом было определено, что предоставленные налоговым органом для экспертизы документы являются достаточным основанием для проведения почерковедческой экспертизы.

Заявление от эксперта, проводившего экспертизу, в отказе от дачи заключения, ввиду невозможности проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, в налоговый орган не поступало.

В материалах проверки имеется протокол № 1 от 05.03.2012 года об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы (т. 1 л. д. 119), согласно которому общество было извещено о проведении экспертизы, ему разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса, однако какие-либо замечания к протоколу и к постановлению о назначении экспертизы общество не указало.

Общество также было ознакомлено с результатами почерковедческой экспертизы, проведенной в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом ознакомления налогоплательщика с материалами по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля № 1 от 02.04.2012(т. 1 л. д. 139).

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 Налогового кодекса, по причине ее проведения на основании копий документов, нельзя признать недопустимым доказательством. Указанное заключение подлежит оценке и исследованию судом в общем порядке.

Данная правовая позиция соответствует пункту 1.5 Рекомендаций Научно-Консультативного Совета при ФАС Северо-Кавказского округа от 19.10.2012 года и судебно-арбитражной практике, в частности, постановлениям ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 30.04.2013 по делу № А32-29944/2010, от 28.05.2013 по делу № А32-5400/2012,  ФАС Восточно-Сибирского округа от  16.09.2009 по делу № А19-993/09 (определение ВАС РФ от 28.01.2010 № ВАС-18068/09), от 19.11.2009 по делу № А33- 6401/2009 (определение ВАС РФ от 11.02.2010 № ВАС-24/10), от 07.12.2009 по делу № А19-13644/09 (определение ВАС РФ от 15.11.2010 № ВАС-15174/10), ФАС Волго-Вятского округа от 17.02.2010 по делу № А11-7299/2009 (определение ВАС РФ от 07.07.2010 № ВАС-8079/10), ФАС Западно-Сибирского округа от 27.09.2012 по делу № А75-5356/2011.

Результаты вышеуказанной почерковедческой экспертизы подтверждают доводы налоговой инспекции об отсутствии реальности хозяйственных операций с контрагентами общества, представлением недостоверных документов.

Общество в качестве подтверждения реальности хозяйственных операций по приобретению и реализации аммофоса представила в материалы дела дополнительные документы, в частности: копии договора хранения от 01.02.2011, заключенного между ООО «Казбек» (ИНН 0543013179) и ООО «Вектор 2», договора поставки от 18.02.2011, заключенного между ООО «ОптТорг» и ООО «МЕХТИ» (т. 3 л. д. 14-15), платежного поручения № 23 от 18.02.2011, договора на перевозку груза от 18.02.2011, заключенного между ООО «МЕХТИ» и ООО «Вектор 2» (т. 3 л. д. 16-17), товарной накладной № 1 от 18.02.2011(т. 3 л. д. 13), счета-фактуры № 1 от 18.02.2011 (т. 3 л. д. 12) и ТТН на перевозку аммофоса в кол-ве 89 штук (т. 3 л. д. 18-195).

Суд, исследовав вышеперечисленные документы с учетом абзаца третьего пункта 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» и правовой позиции Конституционного Суда  Российской Федерации, изложенной в определении от 12.07.2006 № 267-О, принимает довод налогового органа о противоречивости и недостоверности сведений, отраженных в указанных документах, исходя из следующего.

Обществом представлена копия договора хранения от 01.02.2011, заключенного между ООО «Казбек» и ООО «Вектор 2».

В рамках проведенной камеральной налоговой проверки 3-ей уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2011 года налоговой инспекцией установлено, что согласно данным, отраженным в договоре хранения от 01.02.2011, юридический адрес ООО «Казбек» (ИНН 0543013179, ОГРН 1020502054110): г. Буйнакск, ул. Буйнакская, д. 2 корп. У, расчетный счет 04815170320000323 в Доп. Офисе СБ РФ Северо-Кавказский банк РФ г. Ставрополь, директор Алибеков Гаджимурад Ибрагимович.

Налоговым органом по результатам проведенного анализа данных в отношении ООО «Казбек» с использованием Единого государственного реестра юридических лиц (далее -ЕГРЮЛ), установлено, что ИНН 0543013179 и ОГРН 1020502054110 принадлежит юридическому лицу ЗАО «Авиагрегат», юридический адрес которого: Республика Дагестан, г. Буйнакск, ул. Буйнакского, 24, 13. Учредитель и ликвидатор ЗАО «Авиагрегат» - Алибеков Алибек Джамалудинович (Республика Дагестан, г. Махачкала, проспект И. Шамиля, 44, б, 51).

С 27.05.2005 ЗАО «Авиагрегат» находится в стадии ликвидации.

В ЕГРЮЛ отсутствуют данные об изменении наименования юридического лица, юридического адреса, состава должностных лиц.

Согласно данным ЕГРЮЛ лицо с реквизитами Алибеков Гаджимурад Ибрагимович отсутствует.

Налоговой инспекцией направлен запрос № 133049 от 11.09.2012 в Северо-Кавказский банк РФ г. Ставрополь о предоставлении выписки операциям на счетах ООО «Казбек» за период с 01.01.2011 по 11.09.2012. 12.09.2012 в электронном виде поступило письмо от

Северо-Кавказского банка РФ г. Ставрополь о неисполнении запроса, в связи с тем, что ООО «Казбек» в подразделениях банка не обслуживается.

Также налоговым органом направлено поручение № 21138 от 21.08.2012 в Межрайонную ИФНС России № 7 по Республике Дагестан об истребовании документов (информации) у ООО «Казбек» (ИНН 0543013179).

Налоговой инспекцией получено уведомление № 45 (исх. № 10-1-05/45@ от 28.08.2012) об отказе в исполнении поручения по причине несоответствия ИНН юридического лица наименованию юридического лица.

На поручение Инспекции от 05.09.2012 № 21310 Межрайонная ИФНС России № 7 по Республике Дагестан представила ответ, согласно которому документы (отчетность, сведения о среднесписочной численности работников, сведения об объектах имущества) невозможно представить, поскольку ЗАО «Авиагрегат» не располагает данными документами (документы не составлялись), так как согласно пояснениям бывшего руководителя ЗАО «Авиагрегат» Исмаилова Магомеда Газиевича организация полностью прекратила свою деятельность с 15.10.2003 (протокол допроса от 21.09.2012 № 009).

Согласно протоколу осмотра от 26.09.2012 № 010 по адресу регистрации предприятия ЗАО «Авиагрегат»: г. Буйнакск, ул. Буйнакского, 24, 13 проживает посторонняя семья, которая не имеет никакого отношения к вышеуказанному предприятию (т. 4 л. д. 51 -66).

Пунктом 3 статьи 83 Налогового кодекса установлено, что постановка на учет в налоговом органе организации или индивидуального предпринимателя по месту нахождения или по месту жительства осуществляется на основании сведений, содержащихся соответственно в Едином государственном реестре юридических лиц, в ЕГРИП, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 84 Налогового кодекса каждому налогоплательщику присваивается единый по всем видам налогов и сборов идентификационный номер. Порядок и условия присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика определяются Министерством финансов Российской Федерации (данным правом до 01.08.2004 обладало Министерство по налогам и сборам Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2.1.2 Порядка и условий присвоения, применения, а также изменения ИНН при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного приказом МНС России от 03.03.2004 N БГ-3-09/178 (далее - Порядок), налоговый орган по месту нахождения юридического лица обязан осуществить его постановку на учет