Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2013 по делу n А63-15031/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

орган неверно определил продуктовые границы рынка, признав не взаимозаменяемыми услуги Интернет по технологиям подключения 3G, GPRS, xDSL, Ethernet широкополосного доступа, поскольку они являются сопоставимыми по совокупности своих характеристик между собой.

Исследуя рынок услуг предоставления доступа к сети Интернет в городе Нефтекумске, антимонопольный орган установил, что услуги предоставления доступа к сети Интернет характеризуются способом соединения по сети передачи данных: коммутируемый доступ и широкополосный доступ, которые по своим качественным и техническим характеристикам не являются взаимозаменяемыми товарами.

В ходе обобщения ответов хозяйствующих субъектов антимонопольный орган установил, что на территории г. Нефтекумска услуга доступа к сети Интернет оказывается по следующим технологиям подключения в разрезе способов доступа:

- коммутируемый способ: технология подключения Dial-Up;

- широкополосный способ: технологии подключения 3G, GPRS, xDSL, Ethernet.

Анализируя качественные и стоимостные показатели технологий подключения к сети Интернет, УФАС по СК делает вывод о невзаимозаменяемости указанных технологий, так как качественные (скорость доступа к сети Интернет) и технические (способ подключения к сети Интернет, дополнительное оборудование и др.) характеристики, а также ценовая характеристика для разных технологий и абонентов различны.

Вместе с тем, в нарушение пункта 3.2 Порядка №220 антимонопольный орган при определении продуктовых границ товарного рынка не основывался на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Исследование мнения покупателей согласно пункту 3.2 Порядка №220 осуществляется на основе сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара и является необходимым инструментом определения взаимозаменяемости товаров и соответственно продуктовых границ рынка, на котором определяется положение (доля) субъекта.

В нарушение пункта 3.6. Порядка №220 антимонопольный орган выявил товары, потенциально являющиеся взаимозаменяемыми, без использования экспертных оценок и анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу; не используя мнение покупателей антимонопольный орган в нарушение пункта 3.7 Порядка №220 не мог достоверно отразить сведения о фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении.

Антимонопольный орган не применил обязательный для определения взаимозаменяемости товаров один или несколько из методов анализа: «тест гипотетического монополиста»; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса.

В аналитическом отчете антимонопольный орган указал, что при проведении анализа рынка для установления взаимозаменяемости видов технологий подключения, использовалась информация, полученная из Интернета (достоверность и актуальность ничем не подтверждена), а также ответы хозяйствующих субъектов (провайдеров).

Как видно из Таблицы 1 аналитического отчета технологии GPRS, 3G позволяют получить доступ к сети Интернет на скоростях до 14.4 Мбит/с, что подпадает под определение «широкополосный» (более 64 кБит/с) и сопоставимо с технологией подключения xDSL.

Антимонопольный орган указывает, что операторы, оказывающие доступ к сети Интернет по технологиям подключения 3G и GPRS, не могут выделить объем реализации продукции в г. Нефтекумске, и поэтому провести анализ рынка широкополосного доступа к сети Интернет по технологиям 3G и GPRS на территории г. Нефтекумска не представляется возможным. Указывая данные обстоятельства, тем не менее, антимонопольный орган не отрицает, что услуги по данным технологиям оказываются на территории г. Нефтекумска.

Проведенный анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет без учета объемов оказания услуг Интернет по технологиям подключения 3G и GPRS не может достоверно содержать выводы о действительном состоянии доминирования хозяйствующих субъектов на указанном рынке.

Кроме того, в целях предупреждения нарушений антимонопольного законодательства антимонопольные органы в соответствии со статьей 25 Закона о защите конкуренции вправе запрашивать любую информацию, необходимую для выполнения возложенных на них функций, а хозяйствующие субъекты обязаны представлять в антимонопольные органы информацию, необходимую им в соответствии с возложенными указанным Законом и иными нормативными правовыми актами полномочиями в области антимонопольного регулирования.

Вместе с тем, отсутствие у операторов отдельного учета оказанных услуг абонентам, находящимся в пределах города Нефтекумска не является доказательством того, что у них отсутствовала возможность рассчитать объем этих услуг и их стоимость по запросу антимонопольного органа.

Кроме того, согласно пункту 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок №220) при анализе конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются, помимо прочего: - данные официальной статистической информации; - сведения, полученные от физических и юридических лиц. в том числе сведения, представляемые покупателями данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса; - данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций.

Приказом Росстата от 13.01.2012 №3 «Об утверждении статистического инструментария для организации Минкомсвязи России федерального статистического наблюдения за деятельностью, осуществляемой в сфере связи», утверждены формы отчетности:

- форма №3-связь «Сведения о развитии телематических услуг и услуг сети передачи данных» согласно которой операторы подвижной связи обязаны представлять информацию о числе активных абонентов беспроводного наземного доступа к сети Интернет, в том числе с разбивкой по скоростям доступа - до 256 Кбит/сек; от 256 Кбит/сек до менее 2 Мбит/сек; от 2 Мбит/сек до менее 10 Мбит/сек: от 10 Мбит/сек;

- форма №4-связь «Сведения об обмене (трафике) на сетях электросвязи» согласно которой операторы подвижной связи обязаны представлять сведения об объемах информации, переданной от/к абонентам сети подвижной связи отчитывающегося оператора при доступе в Интернет, в Гбайт;

- форма №54-связь «Сведения о сетях подвижной связи» в которой операторами подвижной связи отражаются сведения о числе подключенных к сетям связи абонентских станций (абонентских устройств) и о количестве активных абонентов подвижной радиотелефонной связи.

При этом, согласно указаниям по заполнению формы в нее включаются сведения в целом по юридическому лицу, а также по всем подразделениям и объектам данного юридического лица независимо от их местонахождения.

Кроме того, все операторы подвижной (сотовой) связи обязаны заключать договоры со своими абонентами, в которых согласно пункту 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 №328, должны быть указаны не только дата и место заключения договора. но и сведения об абоненте - его ФИО и место жительства, а также номер телефона.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган имел возможность запрашивать и использовать при проведении анализа рынка не только информацию, полученную от продавцов услуг на спорном рынке, но и наиболее информативные и объективные официальные данные органов Росстата, а также информацию, полученную от конкретных абонентов (покупателей услуг).

Довод о физической невозможности исследования рынка путем проведения опроса покупателей правомерно отклонен судом первой инстанции, т.к. вышеуказанный пункт 1.5. Порядка №220 позволяет проводить выборочные опросы и анкетирование покупателей услуг.

Рынок услуг Интернет в городе Нефтекумске является высокотехнологичным и динамично развивается. Операторы подвижной (сотовой) радиотелефонной связи лидируют на указанном рынке и имеют возможность свободно и без ограничений конкурировать с обществом. Кроме того, при исследовании рынка УФАС по СК не учтено, что сотовые операторы не зависят от передачи данных ОАО «Ростелеком», могут свободно использовать его сеть, и имеют при этом определенные преимущества в технологии.

Довод антимонопольного органа о различиях по качественным, техническим характеристикам и потребительским свойствам вышеуказанных технологий с точки зрения абонента, безоснователен, сделан без применения одного или нескольких необходимых методов определения взаимозаменяемых товаров, предусмотренных пунктом 3.8. Порядка №220, без выяснения мнения приобретателей товара о возможности замены ими, например услуг сети Интернет по технологии xDSL, оказываемых обществом на услуги сети Интернет по технологии 3G, оказываемой любым из сотовых операторов на рынке в городе Нефтекумске.

Вместе с тем, общество указывает на данные об отсеве своих абонентов по причине выбора ими услуг сети Интернет операторов подвижной связи, прилагая заявления абонентов.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что анализ сопоставимых по существенным свойствам товаров проведен антимонопольным органом не полно.

Сравнительный анализ тарифов ОАО «Ростелеком» с тарифными планами операторов подвижной радиотелефонной связи (т.3 л.д. 55) показал, что они сопоставимы не только по качественным и техническим характеристикам, но и по цене.

Вывод УФАС но СК о том, что технологические различия беспроводных технологий от проводных заключается в том, что при увеличении нагрузки скорость может упасть до 64 Кбит/с и такого снижения скорости нет у доступа к сети Интернет по технологиям xDSL и Ethernet, не соответствует материалам, представленным обществом при исследовании УФАС по СК указанного рынка.

Так, согласно тарифному плану «Домо-минимум», регламентированному частью 2 раздела 5 Книги 01-04/11-01 Прейскуранта №11-01 при превышении в течении расчетного месяца объема потребленного внешнего трафика свыше 10 Гб/мес скорость доступа к внешним ресурсам снижается до 128 Кбит/с (п.1 примечаний к ст. 2.1). а согласно тарифному плану МТС Коннект-4 Интернет - Super при превышении порога трафика 15 Гб в месяц скорость ограничивается до 64 Кбит/сек.

Если сравнивать услуги по ценовым характеристикам, то они также вполне сопоставимы. ОАО «Ростелеком» предоставляет услугу по тарифному плану «Домо-минимум» с услугами «Ускорение» и «Отмена ограничений» по цене 899 рублей в месяц, а МТС предоставляет услугу согласно опции «Интернет VIP» с неограниченной скоростью и объемом по цене 849 рублей.

Из вышеизложенного следует, что услуги сети Интернет оказываемые проводным и беспроводным способом сопоставимы и по качественным и по ценовым характеристикам, а технологические различия в их оказании с точки зрения потребителя значения не имеют.

Изложенная позиция поддерживается Управлением Роскомнадзора по Ставропольскому краю в ответе на запрос УФАС по СК от 22.04.2010 №26/0902 (т.3 л.д. 76-77) и Минкомсвязи России в письме от 22.02.2011 №НМ-Ш2-1033 (т.3 л.д. 78-79).

Вместе с тем, на всей территории Ставропольского края действуют единые условия оказания услуги по тарифному плану «Домо-минимум», регламентированные частью 2 раздела 5 Книги 01-04/11-01 Прейскуранта №11-01 и включают базовый доступ в Интернет на начальной скорости до 512 Кбит/сек.

Антимонопольным органом не принято во внимание, что введение обществом Акции «Домо-скорость» на территории населенных пунктов: Ставрополь, Пятигорск, Невинномысск, Ессентуки, Железноводск, Минеральные Воды, Кисловодск, Лермонтов, Георгиевск, но отсутствие в других населенных пунктах Ставропольского края было опосредовано видом (мощностью) используемого технологического оборудования, параметров абонентской линии связи, загруженности внешних сетей и ресурсов, необслуживаемых оператором. При этом техническая возможность оказания услуг на скоростях Акции «Домо-скорость» в городах ее проведения и иных населенных пунктах, в том числе и в городе Нефтекумске, у общества различна.

На уровне городов, принимающих участие в Акции, организованы магистральные каналы высокой пропускной способности от 10 до 31 Гбит/сек. Высокая скорость этих каналов достигается использованием оптических технологий и сложного дорогостоящего коммутационного оборудования, установленного в конкретном населенном пункте. Широкополосный доступ к сети Интернет по технологии xDSL обеспечивается при помощи оборудования Huawei МА5600. Данные xDSL концентраторы обеспечивают значительно большую производительность по передаче абонентского трафика, а именно 48 Гбит/сек на все абонентские платы (14 штук) по 64 ADSL порта, что в среднем составляет 48*1024/14/64=54,86 Мбит/сек (56176,64 Кбит/сек) на 1 абонентский порт. Данная производительность позволяет проводить акции с увеличением скорости доступа абонентов без каких-либо замечаний по качеству.

В результате, в городах, участвующих в Акции, имеется возможность предоставлять абонентам доступ к сети Интернет на скорости до 2048 Кбит/сек.

В городе Нефтекумске предоставление услуг широкополосного доступа к сети Интернет обеспечивается с помощью оборудования Huawei UA5000, производства компании Huawei, установленного по проекту 2008 года. Данное оборудование представляет собой корзину, в которую вставляются абонентские платы ADR по 32 ADSL порта в каждой.

Особенностью данного оборудования является наличие ограничения полосы пропускания на абонентскую плату ADR в 200 Мбит/сек. Исходя из этого, в среднем на абонента может приходиться 200/32=6,25 Мбит/сек. В случае, если абонент пользуется услугой IPTV (цифрового телевидения), то его потребление полосы пропускания составляет порядка 3-4 Мбит/сек на 1 просматриваемый в данный момент времени канал.

В настоящее время из 1504 монтированных ADSL портов в городе Нефтекумске задействованы 1390, что составляет 92,4%.

В среднем 1 абонент потребляет полосу пропускания 3.01 Мбит/сек.

В связи с вышеуказанными ограничениями на оборудовании и расчетами на сегодняшний момент загрузка полосы пропускания на абонентские платы в городе Нефтекумске составляет 50%. В случае внедрения Акции «Домо-Скорость» базовая (минимальная) скорость абонентов увеличилась бы с 512 Кбит/сек до 2048 Кбит/сек, то есть в 4 раза, что привело бы к 4-х кратному увеличению потребляемой полосы пропускания (в среднем до 12 Мбит/сек) и, как следствие, перегрузкам на оборудовании Huavvei UA5000. Указанное обстоятельство не позволило бы обществу надлежаще исполнять свои обязательства перед всеми абонентами города Нефтекумска в части обеспечения стандартов качества