Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2013 по делу n А63-258/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

(приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами - географические границы товарного рынка.

Вместе с тем фактическими районами продаж - деятельности третьего лица по оказанию услуг связи является вся территория города Ставрополя, так же как ВЛ, принадлежащие обществу, расположены на всей территории города Ставрополя Ставропольского края.

Учитывая, что нарушения антимонопольного законодательства (злоупотребление доминирующим положением, заключение антиконкурентного соглашения, недобросовестная конкуренция) совершаются на товарном рынке, границы которого определяются с учетом положений Закона о защите конкуренции, приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» и могут охватывать территорию Российской Федерации в целом, территорию одного или нескольких субъектов Российской Федерации или территорию муниципального образования (нескольких муниципальных образований) соответствующие географические границы товарного рынка, не должны определяться конкретным фактическим (почтовым) адресом.

Таким образом, необоснованное сокращение географических границ исследуемого товарного рынка до нескольких улиц города Ставрополя привело к существенному завышению доли общества на рассматриваемом товарном рынке.

Согласно аналитическому отчету продуктовыми границами проводимого исследования определена услуга предоставления в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередачи и уличного освещения.

Из пункта 3.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции следует, что предварительное определение товара проводится на основе условий договора, заключенного в отношении товара, нормативных правовых актов, регулирующих данную деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, иных способов, позволяющих однозначно определить товар.

В силу пункта 3.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции при выявлении свойств товара, определяющего выбор покупателя, анализируется цель потребления товара (услуги), качественные характеристики, цена и иные характеристики.

В соответствии с пунктом 3.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем экспертных оценок и анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В случае отсутствия возможности установления точной классификационной позиции, соответствующей данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций.

Как следует из материалов дела, управление при определении продуктовых границ товарного рынка, основывалось лишь на предмете договора от 01.11.2009 № 20-2009 .

В силу подпункта «г» пункта 3.4. Порядка проведения анализа состояния конкуренции предварительное определение товара проводится, в том числе и на основе общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД).

В соответствии с ОКВЭД вид деятельности по прокладке волоконно-оптических линий связи классифицируется как «Производство общестроительных работ по прокладке местных трубопроводов, линий связи и линий электропередачи, включая взаимосвязанные вспомогательные работы» с кодом ОКВЭД 45.21.4.

Пунктом 2.4.2 Правил устройства электроустановок (далее - ПУЭ), утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 20.05.2003 № 187 определено, что воздушной линией электропередачи (ВЛ), является устройство для передачи и распределения электроэнергии по изолированным или неизолированным проводам, расположенным на открытом воздухе и прикрепленным линейной арматурой к опорам, изоляторам или кронштейнам, к стенам зданий и к инженерным сооружениям.

Таким образом, функциональным назначением несущих конструкций (опор) ВЛ является крепление (размещение) на них изолированных и неизолированных проводов для передачи и распределения электрической энергии.

Следовательно, при определении взаимозаменяемых товаров управление ограничилось поверхностным рассмотрением рынка и сделало ряд выводов, несоответствующих фактическим обстоятельствам.

Кроме того правомерен довод заявителя относительно неверной оценки управлением невозможности замены размещения ВОК на арендованных опорах ВЛ, на прокладку ВОК в существующей телефонной канализации, ссылаясь на отличие стоимости аренды телефонной канализации в сторону увеличения относительно стоимости аренды опор ВЛ более чем на 10%, и различие технических условий размещения кабеля. При этом управление не приводит каких-либо расчетов стоимости размещения ВОК на опорах ВЛ, в существующей кабельной канализации и других способов прокладки ВОК.

Вместе с тем, на официальном сайте управления по адресу http://stavropol.fas.gov.ru/page/6051 размещен Аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг предоставления в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи.

В пункте 3 указанного отчета приводятся расчеты стоимости размещения ВОК на опорах ВЛ, которая исходя из цены за использования одной опоры в 2009 году равной 31 руб. составляет 1161-1845 рублей за кан/км, и стоимость размещения ВОК в существующей кабельной канализации, которая в 2008-2009 году составляла 790-1388 руб. за кан/км в зависимости от диаметра ВОК.

Таким образом, очевидно, что размещение ВОК на опорах ВЛ гораздо дороже размещения ВОК в кабельной канализации даже без учета повышения стоимости аренды опор ВЛ для размещения ВОК до рыночной в данном регионе, которая с 2010 года составляет от 150 до 270 рублей за одну опору в месяц.

Так же управление неверно определяет усложнение выполнения технических условий при размещении ВОК в кабельной канализации относительно подвеса ВОК на опорах ВЛ.

В главах 2.4. и 2.5. ПУЭ и пунктах 2.1.19. и 2.1.35. СНиП № СО 153-34.48.519-2002 Правил проектирования, строительства и эксплуатации волоконно-оптических линий связи на воздушных линиях электропередачи напряжением 0,4¬35 кВ, утвержденных Министерством энергетики Российской Федерации 2.12.2002 и Министерством связи Российской Федерации 24.04.2003 (далее - Правила ВОЛС-ВЛ) определены условия и мероприятия предшествующие подвешиванию ВОК на опоры ВЛ, в том числе: необходимость соответствия выбранной ВЛ действующим нормам; соответствие нормам технического состояния элементов ВЛ, соответствие опор ВЛ и их закрепления в грунте дополнительным нагрузкам, возникающим при подвеске ОК, а также возможности обеспечения регламентированных значений габаритов до земли и расстояний от ОК до проводов ВЛ.

В пунктах 2.1.31.- 2.1.35. приведены требования Правил ВОЛС-ВЛ к расстояниям при подвесе ВОК при различных климатических условиях, в том числе: расстояние по вертикали между ВОК и неизолированными проводами на опорах ВЛ 0,4 кВ должно быть не менее 0,4 м, на опорах ВЛ 6-20 кВ - не менее 1 м; расстояние по вертикали между ВОК и изолированными проводами ВЛ 0,4 кВ не нормируется, по горизонтали должно быть не менее 0,3 м; расстояние по вертикали в пролете при температуре окружающего воздуха +15°С без ветра должно быть между ОК и неизолированным проводом ВЛ 0,4 кВ - не менее 0,4 м, ВЛ 6-20 кВ - не менее 1 м.

Пунктами 2.2.1.-2.2.21. Правил ВОЛС-ВЛ определены требования к выбору ВОК и арматуры, которые должны строго соответствовать общим техническим требованиям к самонесущим неметаллическим кабелям, предназначенным для подвески на ВЛ, утвержденным Минэнерго России и техническим требованиям к оптическим кабелям связи, предназначенным для применения на взаимоувязанной сети связи Российской Федерации, утвержденным Минсвязи России.

Главой 4 Правил ВОЛС-ВЛ определены правила эксплуатации ВОЛС-ВЛ, которыми запрещается производство работ, связанных с подъемом на опору, спуском и подъемом кабеля, закреплением соединительных муфт на опорах ВЛ, без привлечения персонала, обслуживающего линии электропередачи.

Таким образом, очевидно, что размещение ВОК в кабельной канализации, функциональным назначением которой и является размещения кабелей связи, не может быть сложнее приспосабливания опор ВЛ для размещения ВОК.

Более того кабельная канализация, в отличие от ВЛ, не настолько подвержена временным, ветровым и гололедным нагрузкам, не может упасть на граждан или их имущество, а в случае неисправности кабельной канализации не может явиться причиной перебоев поставки электричества, в том числе в специальные и режимные объекты.

Управлением так же не принято во внимание неудовлетворительное состояние ВЛ, принадлежащих обществу. Большинство ВЛ полностью изношены и не соответствуют технических нормам и требованиям, предъявляемым к ВЛ при размещении ВОК.

Тем временем, пунктом 16 Государственного стандарта Российской федерации ГОСТ Р 50889-96 «Сооружения местных телефонных сетей линейные», принятого и введенного в действие Постановлением Госстандарта России 17.04.96 № 278, разъясняется, что в зависимости от места прокладки кабеля кабельные линии могут быть:

- подземные в кабельной канализации, коллекторах или в грунте;

- настенные открытой прокладки или в каналах стен зданий;

- подвесные на столбах или стойках.

Правилами ВОЛС-ВЛ, кабельная канализация определена как совокупность подземных трубопроводов и колодцев (смотровых устройств), предназначенных для прокладки, монтажа и технического обслуживания кабелей связи.

Пунктом 6 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" (далее – Закон о связи) объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи, определены как линейно-кабельные сооружения связи (далее - ЛКС).

Пунктом 5 «Положения об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 № 68 к ЛКС относятся, в частности:

- кабельная канализация;

- наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов;

- кабельные переходы через водные преграды;

- закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.).

Указанные способы прокладки ВОК широко используются всеми без исключения операторами связи города Ставрополя.

Так же пунктом 1 статьи 6 Закона о связи установлено, что состав и структура объектов связи - сооружений связи, в том числе ЛКС, а так же необходимые мощности в инженерных инфраструктурах для обеспечения функционирования средств связи должны определяться при градостроительном планировании развитии территорий и поселений соответствующими органами государственной и муниципальной власти.

Общество является одним из собственников объектов электроэнергетики, в том числе линий электропередачи, профильным назначением которых является передача электроэнергии и не несет каких-либо обязательств по размещению ВОК перед организациями связи.

Так же пунктом 3 статьи 6 Закона о связи собственникам недвижимого имущества предусмотрено право на отказ от размещения средств связи на данном имуществе в связи с необходимостью использования имущества по его профильному назначению, которым является передача электрической энергии.

В соответствии с пунктом 3.7. Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Из содержания аналитического отчета следует, что состав хозяйствующих субъектов управлением определен исходя из информации представленной администрацией города Ставрополя и комитетом информационных технологий Ставропольского края о хозяйствующих субъектах, в соответствии с которой поименованы хозяйствующие субъекты которые могут предоставлять в пользование несущие конструкции (опоры) воздушных линий электропередачи и уличного освещения, а именно: ОАО «Ростелеком», Ставропольское муниципальное унитарное троллейбусное предприятие и общество.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Согласно пункту 5.2. Порядка проведения анализа состояния конкуренции количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Следовательно, неправильное определение временного интервала, продуктовых и географических границ товарного рынка не дает возможности определить достаточный для проведения анализа состав хозяйствующих субъектов.

Кроме того материалами подтверждено, что в городе Ставрополе осуществляют свою деятельность множество юридических и физических лиц, фактически владеющих ВЛ, которые наряду с поименованными в аналитическом отчете хозяйствующими субъектами могут предоставлять и фактически предоставляют в пользование несущие конструкции (опоры) линий электропередачи для размещения