Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2013 по делу n А63-258/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                          

05 сентября 2013 года                                                                                   Дело № А63-258/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гузоевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 30.04.2013 по делу  № А63-258/2013 (судья Алиева А.К.) по заявлению ОАО «Ставропольэнергоинвест» (г. Ставрополь, ИНН 2636042440 ОГРН 1042600259460) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ИНН 2634003887 ОГРН 1022601989508)

об оспаривании решения и предписания,

третье лицо: ЗАО «СтавСвязьИнформ» (г. Ставрополь),

при участии в судебном заседании: от ОАО «Ставропольэнергоинвест» – Татаркуловой Ф.С. по доверенности от 28.12.2012 № 23, Братова А.З. по доверенности от 15.04.2013 № 9; от УФАС по Ставропольскому краю – Яковлева Д.В. по доверенности от 09.01.2013 № 03/07;

от ЗАО «СтавСвязьИнформ» – Симанкина А.В. по доверенности от 22.02.2013 № 3,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 30.04.2013 удовлетворено  заявление ОАО «Ставропольэнергоинвест» (далее – общество, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) об оспаривании принятого по жалобе ЗАО «СтавСвязьИнформ», участвующего в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (далее - третье лицо), решения от 03.12.2012 по делу № 74 о признании общества нарушившим пункты 4, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания от 03.12.2012 № 48 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Суд указал на отсутствие со стороны общества нарушений антимонопольного законодательства.

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права и на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В частности, апеллянт считает ошибочным вывод суда о необоснованном сужении антимонопольным органом географических границ товарного рынка, в результате чего доля общества на рассматриваемом товарном рынке существенно завышена.

Общество в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебного решения.

Представители участников дела в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), изучив и оценив в совокупности все материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании жалобы третьего лица на отказ общества от продления заключенного ранее договора на платное пользование опорами энергоснабжения и уличного освещения для подвешивания волоконно-оптических кабелей, управлением был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке услуг предоставления в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередач и уличного освещения с целью выявления хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Согласно аналитическому отчету к анализу состояния конкуренции на товарном рынке услуг предоставления в пользование несущих конструкций (опор) воздушных линий электропередач и уличного освещения общество имеет 100% долю на данном рынке и занимает доминирующее положение.

Решением управления от 03.12.2012 № 74 общество признано нарушившим требования пунктов 4, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Управление указало на неправомерность отказа общества от продления заключенного ранее с третьим лицом договора и понуждения его к заключению экономически невыгодного договора аренды оптических волокон в собственном волокно-оптическом кабеле. Обществу выдано предписание № 48 о прекращении создания дискриминационных условий путем направления в адрес ЗАО «СтавСвязьИнформ» уведомления о возможности заключения договора на аренду опор энергоснабжения и уличного освещения.

Ненормативные правовые акты управления оспорены обществом в  арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества, правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частями 2, 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. В случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Положениями статьи 200 АПК РФ определено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган его принявший.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

В пункте 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 № 5, предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции).

В пунктах 1.1, 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции установлено, что настоящий порядок разработан на основании Закона о защите конкуренции и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (пункт 1.1). Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе: определение географических границ товарного рынка; составление аналитического отчета (пункт 1.3).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2, 4.4, 4.5, 4.6 названного порядка процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1). Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации, в том числе о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской

Федерации (пункт 4.2). Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам (пункт 4.4). Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (пункт 4.5).

Таким образом, определение географических границ товарного рынка связано с применением методов, указанных в пункте 4.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, а также, независимо от избранного метода, установлением отсутствия оснований для отнесения территорий (продавцов) к другим товарным рынкам.

Из материалов дела следует, что при принятии обжалуемого решения управление, руководствовалось выводами аналитического отчета по результатам анализа конкурентной среды на товарном рынке услуг предоставления в пользование несущих конструкций воздушных линий электропередач и уличного освещения.

Согласно аналитическому отчету географические границы исследуемого товарного рынка определялись управлением методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей).

Пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе, товара иностранного производства),   который   не   может   быть   заменен   другим   товаром,   или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из аналитического отчета видно, что географическими границами исследуемого товарного рынка определены лишь отдельно взятые улицы города Ставрополя: ул. Маршала Жукова в районе Дома книги, ул. Каменоломской, ул. Тельмана от ул. Каменоломской до ул. Пушкина, ул. Пушкина. Выбор конкретных улиц антимонопольный орган обосновывает тем, что данные улицы указаны в договоре от 01.11.2009 №20-2009, недействующем с 2010 года, в котором указывается перечень улиц, по которым общество ранее предоставляло третьему лицу опоры линий электропередач и уличного освещения для размещения ВОК ЗАО «СтавСвязьИнформ».

Вместе с тем правомерен вывод суда о том, что упомянутый договор не может являться основанием для определения географических границ товарного рынка, так как не содержит информации о фактических районах продаж, или какой-либо другой информации, позволившей определить географические границы товарного рынка в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции.

Кроме того, как следует из пояснений общества, и представленных материалов дел, рассмотренных управлением (№№89, 91) указано множество ВЛ, которые операторы связи фактически используют для размещения ВОК, не входящих в определенные управлением географические границы товарного рынка, что является неопровержимым доказательством того, что управление неверно определило границы территории, на которой приобретатель