Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2013 по делу n А63-16175/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

пункту 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Согласно положений статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Условия о наименовании товара и его количестве являются существенными условиями договора поставки.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Существенным условием договора поставки является условие о товаре, которое, согласно пункту 3 статьи 455 ГК РФ, с учетом положений пункта 5 статьи 454 ГК РФ, считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Если договор не позволяет определить количество подлежащего поставке товара, договор не считается заключенным, так как не согласованы существенные условия договора (статья 465 ГК РФ).

Суд первой инстанции правильно указал, что поскольку в договоре беспроцентного займа от 20.09.2011 № ЗВ-23, заключенного между ООО «Колхоз Терский» и ООО «СХП «Новый Октябрь» не определено количество ГСМ, подлежащего поставке, намерение сторон договора использовать заемные денежные средства как средства платежа за поставку ГСМ на сумму займа, не могут рассматриваться в качестве заключения договора поставки, предусматривающего предварительную оплату.

Данная позиция суда согласуется с выводами, изложенными в Определениях ВАС РФ от 26.09.2011 № ВАС-12355/11 по делу № А23-4493/09Г-10-19, от 03.08.2011 № ВАС-10224/11 по делу №А23-1500/1ОГ-7-68, в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 19.01.2011 по делу № А61-162/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 22.04.2011 по делу № А11-1811/2010 и др.

Согласно статье 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Субъекты, заключающие гражданско-правовые сделки, могут предусматривать обязательные для себя условия оплаты реализуемых товаров. При этом выбор конкретного способа оплаты товара при совершении гражданско-правовых сделок зависит от усмотрения сторон сделки (за исключением случаев, когда иное предусмотрено законом). В силу предписаний ГК РФ оплата реализуемого товара допускается как до момента фактической отгрузки товара покупателю - предварительная оплата (оплата авансовым методом), так и после даты фактической отгрузки товара - последующая оплата товара.

Таким образом, условие предварительной оплаты товара всего лишь конкретизирует период, когда товар должен быть оплачен. Следовательно, для договора, предусматривающего предварительную оплату товара, существенным условием также является условие о товаре, которое, как указано выше, считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Указанный вывод соответствует выводам, содержащимся в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.09.2004 № 318-0, Определении ВАС РФ от 25.10.2010 № ВАС-14131/10, в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 08.07.2010, ФАС Уральского округа от 21.02.2012 № Ф09-117/12.

Формулировка, приведенная в пункте 2.1 спорного договора займа, соответствуют нормам статьи 409 ГК РФ «Отступное», а именно: по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Согласно Информационному письму Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» для прекращения обязательства по основанию, предусмотренному статьей 409 ГК РФ, необходимо наличие соглашения об отступном и исполнение данного соглашения, выражающееся в фактическом предоставлении отступного.

Согласно статье 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

По смыслу статей 161, 162 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения. Несоблюдение простой письменной формы сделки, в случаях, прямо указанных в законе влечет ее недействительность.

То есть, только при условии заключения письменного соглашения между заемщиком и заимодавцем о погашении обязательств заемщика по договору займа посредством предоставления заимодавцу отступного в виде поставки товаров (работ, услуг), денежные средства, полученные заемщиком в соответствии с договором займа, могут рассматриваться как предоплата под предстоящую поставку на дату заключения указанного соглашения. В этом случае налоговая база по НДС может определяться исходя из суммы, полученной заемщиком с учетом НДС (пункт 1 статьи 154 НК РФ).

Документы, подтверждающие заключение соглашения об отступном обществом не представлены.

Согласно пункту 2 статьи 146 НК РФ не признаются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, операции, указанные в пункте 3 статьи 39 НК РФ, а именно, не признается реализацией товаров, работ или услуг - осуществление операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики).

Следовательно, денежные средства, переданные и полученные по договору займа, не являются объектом налогообложения по НДС, в связи с чем, в соответствии со статьей 146 НК РФ у заемщика отсутствуют обязательства по включению суммы полученного займа в налоговую базу по исчислению налога на добавленную стоимость.

С 01.01.2010 подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.11.2009 № 281-ФЗ) установлено, что операции займа в денежной форме, включая проценты по ним, освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Поскольку заемные средства не являются объектом обложения НДС, у общества отсутствовали основания для применения положений главы 21 НК РФ, в частности, статей 171, 172 регулирующих применение налогового вычета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленного в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 12 статьи 171 НК РФ вычетам у налогоплательщика, перечислившего суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, подлежат суммы налога, предъявленные продавцом этих товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Пункт 9 статьи 172 НК РФ предусматривает, что вычеты сумм налога, указанных в пункте 12 статьи 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, при наличии договора, предусматривающего перечисление указанных сумм.

что покупатель вправе принять к вычету НДС, исчисленный с предварительной оплаты, при наличии: счетов-фактур, выставленных продавцами; документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты в счет предстоящих поставок; договора, предусматривающего перечисление предварительной оплаты.

Если хотя бы одно из этих условий не выполняется, налогоплательщик теряет право на вычет. В частности, не может быть принят «авансовый» НДС к вычету, если в договоре условие о предварительной оплате (частичной оплате) не предусмотрено или соответствующий договор отсутствует, а предварительная оплата перечисляется на основании счета.

В связи с тем, что между налогоплательщиками ООО «Колхоз Терский» и ООО «СХП «Новый Октябрь» 20.09.2011 заключен договор беспроцентного займа, предоставленный заем в размере 30 000 000 рублей в силу статьи 146 НК РФ не является объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, и, следовательно, счет-фактура от 20.09.2011 №АВ11 не подлежит регистрации в книге продаж и отражению в налоговой декларации.

Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении заемщиком установленного порядка отражения заемных средств в регистрах бухгалтерского и налогового учета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении № 53 разъяснил, что фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по НДС вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Реальность хозяйственных операций, совершенных обществом с ООО «СХП «Новый Октябрь», обществом не подтверждена, доказательств о соблюдении всех необходимых условий для применения вычетов НДС и об отсутствии у налогового органа оснований для начисления обществу НДС, обществом также не представлено.

Решение налоговой инспекции об отказе  в возмещении заявленной обществом суммы НДС является обоснованным, поскольку достаточных доказательств, подтверждающих право ООО «Колхоз Терский» на вычет НДС в размере 4 576 271,19 рубля, заявителем не представлено.   Налоговой инспекцией правомерно доначислен НДС, пени, штраф.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправильно применил нормы права и расценил поступившие денежные  средства как заемные, в то время как они являлись предоплатой, отклоняется. Суд первой инстанции, ссылаясь на нормы права, регулирующие  договор займа и договор поставки, пришел к правильному выводу об отсутствии существенных условий договора поставки с возможностью предварительной оплаты товара и правильно расценил поименованный договор займа. Проанализировав фактические хозяйственные операции, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что возврат   заемных средств горюче-смазочными материалами не осуществлялся. При таких обстоятельствах нет оснований для выводов о том, что поступившие денежные средства являются авансом.

Довод апелляционной жалобы   о том, что согласно  пункту 2.1 договора займа № ЗВ-23 от 20.09.2011,   возврат указанной в договоре суммы займа производится не позднее 31.12.2011, путем перечисления суммы займа на расчетный счет общества, открытый в Ставропольском филиале Банка «Возрождение», или, по согласованию сторон, путем поставки горюче-смазочных материалов на сумму займа. Цена поставки будет определяться, как сложившаяся на момент отгрузки рыночная цена минус 5%, поэтому предполагается использование заемных средств как средств платежа за поставку горюче-смазочных материалов на сумму займа, а, следовательно, данная операция является объектом налогообложения и соответствует объектам налогообложения, указанным в пункте 1 статьи 146 НК РФ, отклоняется.

Согласно наименованию и содержанию договор №ЗВ-23 от 20.09.2011 является договором беспроцентного займа. При этом в журнале-ордере по счету 60,2 за 3 квартал 2011 года на 01.07.2011 по контрагенту ООО «СХП «Новый Октябрь» сальдо нулевое, за период с 01.07.2011 по 30.09.2011 указанному обществу отражен оборот в сумме 37 400 000,0 руб. в том числе: по договору займа № ЗВ-23 от 20.09.2011 сумма 30 000 000 рублей, по договору поставки №28.09.1/11 от 28.09.2011 сумма 7 400 000 рублей, сальдо на 01.10.2011 по дебету счета- 37 400 000 рублей. Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 60.2 в 3 квартале 2011 года возврата займа и отгрузок ГСМ в адрес ООО «Колхоз Терский» контрагентом ООО «СХП «Новый Октябрь» не производилось. В период с 18.11.2011 по 08.12.2011   произведено частичное погашение займа по вышеуказанному договору денежными средствами на общую сумму 2 121 000 руб. Фактический возврат займа произошел путем перечисления денежных средств на расчетный счет, что подтверждается банковской выпиской; отгрузка ГСМ  в 3-4 кварталах 2011 года,   в 1 квартале 2012 года не осуществлялась (регистры бухгалтерского и налогового учета, материалы встречной проверки); согласно журналу-ордеру по счету 60,2 за 3 квартал 2011 года ООО «Колхоз Терский» произведена уплата за ГСМ по договору поставки с ОАО НК «Роснефть-Ставрополье» №РН-СХ-805/2011 от 30.06.2011 в сумме 8 286 000 рублей и в этом же периоде ОАО НК «Роснефть-Ставрополье» произведена отгрузка ГСМ на сумму 8 169 642 рублей.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.3 договора поставки № РН-СХ-805/2011 от 30.06.2011 стороны договорились, что приобретаемый товар должен быть использован для собственных нужд ООО «Колхоз Терский» (проведение сельскохозяйственных работ в марте-декабре 2011 года) и не подлежит перепродаже.

Согласно материалам встречной проверки с ОАО НК «Роснефть-Ставрополье» установлено, что за период с 07.07.2011 по 29.09.2011 отгружено в адрес ООО «Колхоз Терский» дизельное топливо марки Л-0,2-62 в количестве 43 884 кг. Также ООО «Колхоз

Терский» представлены договоры, заключенные в 1 квартале 2012 года с поставщиками нефтепродуктов - ООО РС «Смарт-Транзит» и ООО «Лукойл-Югнефтепродукт».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, рассматривая данный довод, пришел к правильному выводу о том, что   ООО «Колхоз Терский», заключая договор беспроцентного займа №ЗВ-23 от 20.09.2011 и оговаривая условия его возврата, в том числе путем поставки ГСМ (по согласованию сторон), не преследовало цели по приобретению ГСМ у ООО «СХП «Новый Октябрь».

Довод апелляционной жалобы о том, что если  заем, который получен в денежной форме, возвращается имуществом, то должно расцениваться как реализация имущества и при этом  необходимо  исчислить НДС по выбывшему имуществу;   в подобных случаях суммы полученных займов признаются налоговыми органами скрытым авансом, отклоняется, так как факта передачи имущества в погашение займа в рассматриваемом периоде общество не доказало.

Довод