Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2013 по делу n А15-2780/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

(или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Следовательно, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В материалах дела имеется аналитический отчет без даты по результатам исследования конкурентной среды на рынке банковской услуги «выдача наличных денег коммерческими банками по кассовому символу 50» (далее услуга по символу «50») в территориальных границах Республики Дагестан, подписанный ведущим специалистом-экспертом Агаевым Р.М. и начальником отдела контроля рынков Ибрагимовым М.Р. Данный отчет размещен на сайте УФАС по РД 08.08.2012.

Из данного анализа следует, что предварительно продуктовые границы рынка определяются как услуги по выдаче наличных денег коммерческими банками по кассовому символу "50".

Услуги по выдаче наличных денег коммерческими банками по кассовому  символу   "50"   не  выделяются  в  отдельный  код  ОКВЭД  и включаются в код 651111 ОКВЭД - регулирование налично-денежного обращения.

Банковская услуга определяется как банковская операция (совокупность банковских операций), отражаемая в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях на отдельном счете либо группе счетов, сгруппированных по признаку экономической однородности.

При определении вида банковской услуги, не имеющей замены, либо совокупности взаимозаменяемых услуг учитывается возможность их сравнения по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что потребитель действительно заменяет или готов заменить одну услугу другой.

Выдача наличных денег коммерческими банками по кассовому символу 50 «Выдачи на выплату пенсий, пособий и страховых возмещений» специализированным предприятиям по доставке пенсий учитывается на банковском счете № 20202 и ежемесячно консолидируется в отчете по форме №0409202 «Отчет о наличном денежном обороте», который сдается в Центральный банк России (его структурное подразделение).

Исходя из вышеизложенного, товарные границы изучаемого рынка определены антимонопольным органом, как «Выдача наличных денег коммерческими банками по кассовому символу 50».

В качестве географической границы рынка в аналитическом отчете определены и приняты административные границы Республики Дагестан.

При определении объема товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке, что согласно информации, предоставленной Национальным банком Республики Дагестан ЦБ РФ, установлено, что доля банка по выдаче наличных денег по кассовому символу "50" за 2011 год составляет 38,5 %, а за 1 квартал 2012 года - 42 %.

В числе обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, с учетом характера спорного правоотношения входит не только установление факта доминирования банка на соответствующем товарном рынке, но и злоупотребление этим положением в такой форме, как экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен(тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено Федеральным законом, а также создание дискриминационных условий.

Согласно статье 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара,

если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Следовательно, при рассмотрении настоящего дела исследованию подлежат вопросы, связанные с возможностью банка:

- оказывать на спорном рынке решающее влияние на общие условия обращения товара(услуги);

- установлением, является ли банк единственным хозяйствующим субъектом, способным предоставить весь объем услуги по символу «50»;

- имеет ли услуга банка по символу «50» самостоятельное значение или является ли нераздельной самостоятельной частью товарного рынка в смысле, определяемом статьей 4 Закона о защите конкуренции;

- имеется ли у приобретателя услуги право выбора лица (иного банка), предоставляющего услугу с такими же временными финансовыми, организационными затратами;

- препятствовал ли банк приобретателям услуги по символу «50» получать ее у конкурирующих хозяйствующих субъектов.

Исследование этих вопросов позволяет установить, были ли нарушены банком как доминантом, с точки зрения антимонопольного органа, допустимые пределы осуществления прав.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа видно, что основанием для признания банка, нарушившим антимонопольное законодательство, явилось то, что с 06.07.2010 банк применяет различные тарифы комиссионного вознаграждения на один и тот же вид услуг для специализированных предприятий по доставке пенсий, которые находятся на обслуживании в дополнительных офисах банка, в зависимости от места его расположения офиса.

Так, антимонопольным органом установлено, что в с. Хунзах размер комиссионного вознаграждения составляет 0,01%, в г. Избербаш-0,09%, а в с. Тлярата-0,13%, то есть комиссия дополнительных офисов меняется боле чем в 10 раз.

Сопоставляя затраты отделений банка в селениях Бабаюрт и Касумкент, антимонопольный орган в оспариваемом решении указал, что составляющими обоснование тарифа являются затраты банка по средней стоимости инкассации, средней суммы перевозимых ценностей и среднее количество оседания остатков денежной наличности на счетах.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что при более высоких затратах Бабаюртовского дополнительного офиса, уровень тарифов на оказанную услугу здесь ниже, чем в Касумкентском дополнительном офисе.

Кроме того, антимонопольный орган указывает на зависимость тарифа банка от наличия или отсутствия в населенных пунктах расчетно-кассовых центров (РКЦ) НБ РД. При этом выявлено, что при наличии РКЦ в отдельных населенных пунктах банком установлены для разных доставщиков разные размеры комиссионного вознаграждения (Хунзахе-0,01%, Дербенте-0,04%, Магарамкенте-0,03%).

В перечисленных действиях антимонопольный орган усмотрел нарушения пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Однако, признавая банк нарушившим антимонопольное законодательство, антимонопольный орган не учел следующие обстоятельства.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы  заявителя  в   сфере   предпринимательской  и  иной  экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно положениям статей 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов.

При этом злоупотребление субъективным правом как оценочная категория может выражаться в создании результата (последствий), количественно и (или) качественно негативного для охраняемых законом общественных отношений, с учетом определенной периодичности (систематики), устойчивой направленности и очевидных и (или) предполагаемых мотивов. Вместе с тем правовое значение приобретает не только реальный негативный результат, но и сама угроза (возможность) такового.

При этом наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента, либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Антимонопольным органом не доказана не только неправомерность поведения банка в части вмененных правонарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, но и результат такого поведения, выразившийся в ущемлении прав контрагентов-получателей услуги.

Антимонопольный орган не признал экономически необоснованными затраты отделений банка, которые банк несет при оказании соответствующей банковской услуги.

Так, антимонопольный орган, проведя сравнение затрат банка на оказываемую им услугу, установил, что к таким затратам (экономически обоснованным) относятся:

- средняя стоимость инкассации;

- средняя сумма перевозимых ценностей;

- среднее количество дней оседания остатков денежных средств на счетах.

На размер комиссионного вознаграждения влияло также наличие РКЦ, поскольку в этом случае банк не несет расходы на инкассацию.

Таким образом, конкретный размер тарифа банка мог быть рассчитан по совокупности каждой его составляющей.

Не установив экономическую необоснованность в целом составляющих затрат банка по установлению комиссионного вознаграждения, антимонопольный орган вместе с тем провел сравнительный анализ тарифов комиссионного вознаграждения банка по отдельным составляющим в зависимости от места нахождения дополнительных офисов.

Так, сравнивая показатели тарифа в Бабаюртовском и Касумкентском дополнительных офисах, антимонопольный орган учел только затраты, но не учел наличие (отсутствие) РКЦ, расходы на инкассацию, среднюю сумму перевозимых ценностей, среднее количество дней оседания остатков денежной наличности как совокупные показатели расчета тарифа (вознаграждения).

Аналогично, сравнивая тарифы на услуги банка по с. Хунзах, Магарамкент, г. Дербент, антимонопольный орган использовал только один показатель экономического обоснования - наличие РКЦ.

При этом не дана оценка обоснованности установленного тарифа с учетом других экономически составляющих затрат на установление комиссионного вознаграждения.

Антимонопольный орган не оспаривает экономическую оправданность действий банка, связанных с оптимизацией своих расходов по обслуживанию специализированных предприятий по доставке пенсий, в том числе в части установления процентов комиссионного вознаграждения.

Если соответствующие размеры комиссионного вознаграждения не подлежат государственному регулированию и экономически они были оправданы, то каким образом действия по установленным комиссионного вознаграждения банком нарушают антимонопольное законодательство, права доставочных организаций антимонопольный орган не обосновал.

Тем самым антимонопольным органом не доказана экономическая необоснованность установленного комиссионного вознаграждения для специализированных организаций с учетом экономических условий деятельности его дополнительных офисов.

При изложенных обстоятельствах суд правомерно посчитал недоказанным антимонопольным органом, что установление банком различных тарифов на одну и ту же услугу в различных дополнительных офисах происходило произвольно, без экономического обоснования.

Кроме того, из оспариваемого решения антимонопольного органа также не следует, что установленными тарифами комиссионного вознаграждения нарушены права доставочных организаций по осуществлению им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Указанные лица при рассмотрении дела антимонопольным органом не привлекались.

Доказательства, подтверждающие обращение данных организаций в антимонопольный орган (либо иной) по факту необоснованного установления размера комиссионного вознаграждения, в материалах дела не имеются.

Также антимонопольный орган не доказал, что при сравнимых обстоятельствах экономических и иных условиях деятельности, установленные банком размеры комиссионного вознаграждения чрезмерно завышены на аналогичные услуги, оказываемые другими банками на территории Республики Дагестан.

Так, для сравнения, в аналитическом отчете указано, что доля другого банка ООО «Трансэнергобанк» превышает 35% общего объема выданных наличных денег по кассовому символу «50» (2011-21381019тыс. рублей; в первом квартале 2012-5836911тыс. рублей), что значительно превышает долю ОАО «Россельхозбанк».

Вместе с тем ни размер комиссионного вознаграждения данного (либо другого) банка, ни экономические составляющие банковской услуги для сравнительного анализа антимонопольным органом не приведены.

Отсутствие информации о