Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2013 по делу n А22-1389/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

данному товару, рассматривается группировка классификационных позиций. При выявлении товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для товара, ввозимого на территорию Российской Федерации или вывозимого с территории Российской Федерации, может использоваться также товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности, применяемая при осуществлении внешнеэкономической деятельности (п.3.6 Порядка №220).

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место (п. 3.7 Порядка №220).

Согласно рекомендациям, указанным в руководствах по эксплуатации, автовладельцы должны использовать дизельное топливо в соответствии с рекомендациями применительно к температуре окружающего воздуха.

Использование моторного топлива, не соответствующего требованиям, указанным в технической документации, может привести к ухудшению потребительских свойств транспортного средства, что управлением не оспаривалось.

Из представленных в материалы дела Заявителем «Цен на нефтепродукты и продукты газопереработки при реализации через АЗС ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», находящихся на территории Республики Калмыкия» от 01.11.2010 №639, от 12.11.2010 №684, от 02.12.2010 №759, от 15.12.2010 №792 следует, что разница в цене на рассматриваемые виды топлива составляла в исследуемом периоде 2 руб. 20 коп. до 3 руб. 80 коп. за литр, т.е. от 11,5% до 19,9 %.

Учитывая различные характеристики товара (предельная температура фильтруемости) и значительную разницу в цене (более 10%), различные виды дизтоплива не могут быть признаны взаимозаменяемым товаром.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 письма от 22.03.1994 N С1-7/ОП-169 «О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат.

Таким образом, в нарушение требований Порядка №220 антимонопольным органом не использовались установленные методы определения взаимозаменяемости товара, не учтены существенные отличия качественных, ценовых и технических характеристик различных видов дизельного топлива.

Аналитический отчет составлен по результатам проведения анализа розничного рынка. Следовательно, при определении долей хозяйствующих субъектов управление должно установить объемы автомобильных бензинов и дизельного топлива, реализуемых по договорам розничной купли-продажи.

В соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Как следует из материалов дела, управление использовало при составлении аналитического отчета данные по договорам поставки моторных топлив для предпринимательской деятельности, в том числе в рамках размещения государственного и муниципального заказа.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что определение хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а, соответственно, и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке произведены антимонопольным органом с нарушением требований антимонопольного законодательства.

Состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, определен управлением по сведениям, представленным мэрией г. Элисты, Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Республики Калмыкия, Главным управлением МЧС России по Республике Калмыкия.

В соответствии с п. V Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы) (п.п.5.1).

Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (п.п. 5.2).

Однако, как следует из материалов дела, управлением не были направлены запросы о представлении информации всем хозяйствующим субъектам, указанным в сведениях, представленных Мэрией г. Элисты, Территориальным органом Федеральной службы государственной статистики по Республике Калмыкия, Главным управлением МЧС России по Республике Калмыкия.

Управлением  были направлены запросы о предоставлении информации 28 хозяйствующим субъектам, в то время как по сведениям Мэрии г. Элисты, Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Республики Калмыкия и Главного управления МЧС России по Республике Калмыкия всего 52 хозяйствующих субъектов на территории г. Элисты.

Из пункта 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке следует, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом суду не представлено доказательств объективной невозможности получения в установленном порядке данной информации.

Кроме того, в аналитическом отчете, послужившем основанием для издания Управлением оспариваемого приказа, отсутствуют достоверные и объективные сведения об обоснованном анализе состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, отсутствуют указания на то, каким образом Управление проверяло, кто какой деятельностью занимается и по каким адресам, отсутствуют сведения об обоснованном анализе расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и доказательства, на котором основаны указанные выводы.

Поскольку продуктовые границы товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, определены управлением с нарушением Порядка, суд  первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что и расчет объема товарного рынка, и расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке не могут быть признаны обоснованными.

Кроме того, при расчете долей хозяйствующих субъектов управлением были использованы объемы реализации, представленные хозяйствующими субъектами. При этом, хозяйствующими субъектами не представлены антимонопольному органу первичные документы, подтверждающие достоверность указанных сведений об объемах реализации и закупки нефтепродуктов: товарные и товарно-транспортные накладные, счета и счета – фактуры, заборные ведомости, акты сверки и т.п.

Географические границы товарного рынка в аналитическом отчете определены как административные границы г. Элиста. Однако при расчете доли хозяйствующих субъектов Ответчиком были использованы объемы реализации Заявителем по Республики Калмыкия, несмотря на то, что Заявителем была также предоставленная информация по объемам реализации по г. Элисте.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделаны правильные выводы о том, что антимонопольным органом допущены существенные нарушения требований антимонопольного законодательства в ходе анализа товарного рынка при определении продуктовых границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, аналитический отчет не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке. При этом, данные нарушения неустранимы при рассмотрении судебного дела.

Такой аналитический отчет не может быть признан обоснованным и являться основанием для включения ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемый приказ антимонопольного органа о включении ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива) долю более 35%, основанный на применении данных аналитического отчета, составленного с нарушением установленных Порядком процедур, не соответствует закону.

Кроме того, оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы заявителя, создает препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку, в частности, в соответствии с п. 1 ст. 27 и п. 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции организации, внесенные в Реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35%, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном статьями 32, 33, 34 названного Закона.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, Приказ №31 от 16.03.2012 не соответствует федеральным законам и подзаконным актам, нарушает права и законные интересы заявителя. Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования общества.

Вопрос о распределении судебных расходов, понесенных при подаче апелляционной жалобы, не был предметом рассмотрения, поскольку апеллянт в соответствии со статьей 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.11.2012 по делу № А22-1389/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                             И.А. Цигельников                                                                                       

Судьи                                                                                                           Л.В. Афанасьева

Д.А. Белов