Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2013 по делу n А22-1389/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                        Дело  № А22-1389/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  18 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Республике Калмыкия на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.11.2012 по делу № А22-1389/2012 (судья Шевченко В.И.),

по заявлению ООО «Лукойл - Нижневолжскнефтепродукт» 

к УФАС по Республике Калмыкия

об оспаривании Приказа от 16.03.2012 № 31,

при участии в судебном заседании:

от ООО «Лукойл - Нижневолжскнефтепродукт»: Мулычкин С.С. по доверенности;

от УФАС по Республике Калмыкия: Доролеев В.В. по доверенности. 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании незаконным приказа №31 от 16.03.2012 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Калмыкия (далее-управление, антимонопольный орган).

Решением суда от 20.11.2012 требования заявителя удовлетворены.

Антимонопольный орган обжаловал решение суда в апелляционном порядке, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Управление указало на допущенные судом нарушения материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся материалам дела.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе,  представитель общества по существу доводов апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на позицию, изложенную в отзыве.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, управлением был вынесен приказ №31 от 16.03.2012, которым заявитель включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %.

Оспариваемый приказ как указал суд первой инстанции нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности и незаконно возлагает на общество обязанности как на лицо, включенное в реестр хозяйствующих субъектов (далее-реестр).

Основанием для начала процедуры по включению хозяйствующего субъекта в Реестр является аналитический отчет, подлежащий проверке управлением на соответствие Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220) (далее по тексту – Порядок № 220).

По мнению заявителя, аналитический отчет не соответствует указанному Порядку. Ненормативный правовой акт антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в Реестр, основанный на применении данных неверно составленного аналитического отчета, не может быть признан соответствующим действующему законодательству.

На основании приказа и приложения к нему ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» (местоположение: 400048, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Лесогорская, д. 85, ОКВЭД – 50.50, ИНН-344066707, ОГРН-1023402969699) включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Согласно приложению № 2 к Приказу № 31 Заявитель имеет следующие доли на рынках:

- розничная реализация бензинов автомобильных АИ-76 (и аналоги) на территории г. Элиста – более 35%,

- розничная реализация бензинов автомобильных АИ-92 (и аналоги) на территории г. Элиста – более 65%,

- розничная реализация бензинов автомобильных АИ-95 (и аналоги) на территории г. Элиста – более 65%,

- розничная реализация дизельного топлива на территории г. Элисты – менее 65%.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135 - ФЗ) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации (постановление Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона № 135-ФЗ. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил формирования и ведения реестра).

Порядком № 220 установлены этапы проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Разделом 6 Порядка № 220 регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно пункту 5.1 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Из содержания пункта 11 Порядка № 220 следует, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

В соответствии с пунктом 13 Правил формирования и ведения реестра основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в частности, аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Согласно пункту 3.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 6 (далее - Административный регламент), структурное подразделение антимонопольного органа, осуществляющее контроль и надзор на соответствующем товарном рынке, обеспечивает подготовку аналитического отчета, содержащего результаты анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного в соответствии с порядком проведения анализа, и заключение о том, какую долю имеет хозяйствующий субъект на рынке определенного товара. Аналитический отчет подписывается руководителем структурного подразделения.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ требование заявителя об оспаривании ненормативного акта подлежит удовлетворению при соблюдении двух условий: нарушение требований закона и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Из материалов дела следует, что оспариваемый приказ о включении ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничная реализация автомобильных бензинов и дизельного топлива) долю более 35%, принят на основании данных аналитического отчета оценки состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в городе Элисте в 2010 году.

Как следует из аналитического отчета от 07.05.2012 № 30 по результатам проведенного анализа состояния конкуренции на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива, в целях определения стабильности ранка, динамики потребления автомобильного топлива доступности информации, временной интервал исследования определен 2010 год.

Продуктовые границы рынка определены управлением как услуги розничной торговли моторным топливом (бензин автомобильный и дизельное топливо).

Согласно материалам аналитического отчета управление при определении продуктовых (географических) границ товарного рынка Антимонопольным органом применялись сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей.

Из раздела III аналитического отчета следует, что продуктовыми границами товарного рынка являются используемые в качестве моторных топлив дизельное топливо и автомобильный бензин. При этом антимонопольный орган указал, что в соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 «дизельное топливо» (код ОКП 025130) и «автомобильные бензины» (код ОКП 025110) являются разными подгруппами группы «нефтепродукты светлые» (код ОКП 025100). В то же время в Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности ОК 029-2001 розничная торговля автомобильными бензинами и розничная торговля дизельным топливом не составляют отдельных групп и входят в состав единой группы - «розничная торговля моторным топливом» (ОКВЭД 50.50).

По результатам проведенного анализа антимонопольным органом определены две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, которые, исходя из особенностей функционального назначения и ценовых характеристик, образуют, по мнению антимонопольного органа, один товарный рынок.

Суд первой инстанции обоснованно считает, что указанный вывод сделан антимонопольным органом без учета действующих правовых норм.

В пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), регламентирована разделом III Порядка №220.

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам (п. 4.4 Порядка №220).

Как следует из материалов дела, при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что автомобильные бензины и дизельное топливо сходны по функциональному назначению и предназначены для использования в качестве моторного топлива для двигателей внутреннего сгорания автотранспортных средств; розничное потребление моторного топлива осуществляется на специально оборудованных автозаправочных станциях, комплексах.

Вместе с тем, бензины предназначены для поршневых двигателей внутреннего сгорания с принудительным воспламенением (от искры), применяются как моторное топливо для бензиновых двигателей. Дизельное топливо предназначено для двигателей внутреннего сгорания с воспламенением рабочей смеси от сжатия (дизелей), применяется как моторное топливо для дизельных и газотурбинных двигателей.

Таким образом, исходя из особенностей функционального назначения, а также различий в технических характеристиках, в целях исследования были определены две товарные группы невзаимозаменяемых нефтепродуктов, используемых в качестве моторных топлив: дизельное топливо и автомобильные бензины.

Оспариваемым приказом управление включило в реестр на товарном рынке в т. ч. услуги по розничной торговле дизельным топливом. Из приложения №1 к приказу следует, что все виды дизельного топлива объединены управлением в один вид топлива.

Между тем, в зависимости от условий применения дизельного топлива ГОСТ 305-82 «Топливо дизельное. Технические условия» устанавливает три марки дизельного топлива: Л (летнее), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха 0°С и выше, З (зимнее), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха минус 20°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 35°С) и минус 30°С и выше (температура застывания топлива не выше минус 45°С), А (арктическое), рекомендуемое для применения при температуре окружающего воздуха минус 50°С и выше.

Кроме того из аналитического отчёта, следует, что управление при опросе потребителей не выяснило мнение по возможности (невозможности) взаимозамены потребителем разных видов дизельного топлива.

В силу пункта 3.5 Порядка №220 при выявлении свойств товара, определяющего выбор покупателя, анализируется цель потребления товара (услуги), качественные характеристики, цена и иные характеристики.

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

В случае отсутствия возможности установления точной классификационной позиции, соответствующей