Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2008 по делу n А63-11041/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционного суда

27 февраля 2008 года                                                                                                       г. Ессентуки

Дело № А63-11041/2007-С7

Апелляционное производство № 16АП-19/2008 (1)

Резолютивная часть постановления оглашена 20 февраля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2008 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Казаковой Г.В.,

судей: Цигельникова И.А., Винокуровой Н.В.,

при ведении протокола судьей Казаковой Г.В.,

рассмотрев в судебном заседании

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ситник Павла Ивановича

на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 07.12.2007 по делу № А63-11041/2007-С7

по заявлению индивидуального предпринимателя Ситник Павла Ивановича об                    оспаривании постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 3 по Ставропольскому краю от 20.08.2007 № 114849 об административном правонарушении,

и участие в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Ставропольскому краю – Невретдинова М.А. (доверенность от 09.01.2008 № 4).

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Ситник Павел Иванович (далее –                            предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании  незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 3 по Ставропольскому краю (далее – налоговая инспекция, налоговый орган) от 20.08.2007 № 114849 о привлечении к административной                      ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об             административных правонарушениях (далее – Кодекс) и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 07.12.2007 по делу № А63-11041/2007-С7 в удовлетворении заявления предпринимателю отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса, вина предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения подтверждена материалами дела.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился в                        Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 07.12.2007 по делу № А63-11041/2007-С7 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неверно применил нормы материального и процессуального права, не исследовал фактические обстоятельства дела.

Предприниматель Ситник П.И., извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, от предпринимателя поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, апелляционную жалобу поддерживает.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции заявила, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным,  с апелляционной жалобой не согласна,  поддержала отзыв на жалобу и просит суд  решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 07.12.2007  по делу № А63-11041/2007-С7 в апелляционном порядке в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.08.2007  сотрудниками Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 3 по Ставропольскому краю при проверке         выполнения Закона Российской Федерации «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием         платёжных карт» № 154-ФЗ от 22.05.2003, торгового киоска                        предпринимателя Ситник П.И., расположенного на территории МУП «Центральный рынок Петровского района» по адресу: г. Светлоград, ул. Комсомольская, 58, был  выявлен факт не применения контрольно-кассовой машины,  о чем составлен Акт № 014013 от 14.08.2007 и Протокол № 004849 от 14.08.2007 о совершении предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса.

20 августа 2007 года начальник Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 3 по Ставропольскому краю рассмотрел материалы об                               административном правонарушении в отсутствии предпринимателя Ситник П.И. и             Постановлением № 004849 от 20.08.2007 предприниматель Ситник П.И. признан                виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса, и назначено наказание в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии со статьями 2 и 5 Федерального закона от 22.05.03 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт» (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, подлежит обязательному применению на территории Российской Федерации всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки, применять исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 31.07.03 № 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» разъяснил, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата. Кроме того, к данному правонарушению отнесено использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах, не включенной в Государственный реестр. Также к неприменению ККМ приравнено использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с памятью, функционирующей в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти. Использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти, и пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом), также считаются неприменением ККМ.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что в действиях предпринимателя Ситник П.И. имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 Кодекса, и с выводами суда первой инстанции апелляционный суд согласен.

Однако суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что установленный действующим законодательством порядок привлечения к административной ответственности Налоговой инспекцией не нарушался, по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании постановления административного       органа о привлечении к ответственности арбитражный суд проверяет соблюдение               установленного порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса, о совершении административного                   правонарушения составляется протокол. При составлении протокола об                                административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном               правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в                   протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в             отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном          правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по               содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об                                административном правонарушении подписывается должностным лицом, его                      составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в        отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается отметка. Копия протокола вручается под расписку.

В силу статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных                   правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об                  административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела,        давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы,                 пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными             правами в соответствии с Кодексом. Дело об административном правонарушении                рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть          рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении         рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 № 10 « О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об                   административных правонарушениях » в пункте 24 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты                    административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в        отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела в целях обеспечения возможности                          воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Из Протокола об административном правонарушении № 004849 от 14.08.2007 по факту совершения правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса, видно, что  протокол составлен представителем Налогового органа в присутствии предпринимателя Ситник П.И. с указанием о том, что предприниматель Ситник П.И. от подписи в протоколе и в получении копии протокола отказался. Однако в протоколе не имеется сведений о том, какие права были разъяснены предпринимателю Ситник П.И., каким образом вручена копия протокола.

Как видно из Постановления № 004849 от 20.08.2007 о привлечении                             предпринимателя Ситник П.И. к административной ответственности, протокол об               административном правонарушении рассмотрен в отсутствие предпринимателя и                сведений о надлежащем извещении Ситник П.И. о месте и времени рассмотрения дела не имеется.

Из копии извещения и почтового конверта усматривается, что 16.08.2007 года Налоговой инспекцией направлены в адрес предпринимателя Ситник П.И. копии акта и протокола от 14.08.2007, извещение о рассмотрении протокола 20.08.2007, которые были получены предпринимателем Ситник П.И. только 21 августа 2007 года, что подтверждается уведомлением о вручении 21.08.2007 и  конвертом (л.д. 6,60,61).

Следовательно, при рассмотрении административного дела 20.08.2007 налоговый        орган не располагал сведениями ни о надлежащем извещении предпринимателя Ситник П.И. о рассмотрении дела, ни о невручении извещения о явке в налоговый орган 20.08.2007.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том,  что Постановление № 004849 от 20.08.2007 было принято в отсутствие предпринимателя, права и обязанности  предпринимателю разъяснены не были, сведениями о надлежащем извещении                      предпринимателя о времени и месте рассмотрения административного материала                налоговая инспекция не располагала, а поэтому предприниматель Ситник П.И. не               был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения дела об                      административном правонарушении.

Других доказательств надлежащего извещения предпринимателя налоговым органом суду не представлено.

При этом апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции и доводами Налоговой инспекции о том, что при составлении протокола 14.08.2007 года в присутствии понятых, допрошенных судом первой инстанции, предпринимателю Ситник П.И. были разъяснены его права и обязанности и объявлено о времени и месте рассмотрения протокола, поскольку устное объявление о дате рассмотрения административного дела не является надлежащим извещением.

Следовательно, предприниматель Ситник П.И. был лишен возможности                    воспользоваться правами, предусмотренными