Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2011 по делу n А15-2512/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                          Дело №А15-2512/10

                                                                                               Рег. №16АП-770/11(1)

25 мая 2011 года объявлена резолютивная часть постановления.

01 июня 2011 года постановление изготовлено в полном объеме. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Цигельников И.А., судьи: Афанасьева Л.В., Мельников И.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 21.02.2011 по делу №А15-2512/10 (судья Тагирова З.Т.),

при участии:

от ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (ИНН 2632082033, ОГРН 1062632029778) – Чумакова А.Ю. (доверенность от 01.01.2011);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан  (ИНН 0562044239, ОГРН 1020502629795) посредством видео-конференцсвязи через Арбитражный суда Республики Дагестан принимал участие Кусиев М.Б. (доверенность от 18.05.2011);    

от ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» (ИНН 0541031172, ОГРН 1050562009926) - не явились;

от ОАО «Электросигнал» - не явились,

УСТАНОВИЛ:

         Открытое акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 26.10.2010 по делу №534А о  привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде 20344160 рублей штрафа.

Определением суда от 17.01.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, ОАО «Дагестанская энергосбытовая компания» (далее - ОАО «ДЭСК») и ОАО «Электросигнал».

Решением суда от 21.02.2011 в удовлетворении требований отказано.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В обоснование своих требований общество указало, что  субъектом публично-правовой ответственности за незаконное ограничение потребления электрической энергии является инициатор введения ограничения, а не общество. По мнению общества, административный орган в нарушение ст. 3.5 КоАП РФ неправомерно исчислял размер административного штрафа, исходя из размера выручки общества за 2009 год, в то время как должностному лицу, составившему протокол об административном правонарушении стало известно о совершении правонарушения, и соответственно правонарушение было обнаружено в 2009 году, что отражено в приказе управления от 12.11.2009 №275 о возбуждении в отношении общества дела №113, а потому штраф должен был исчисляться из размера выручки за 2008 года, предшествовавший году, в котором выявлено совершение административного правонарушения. Также общество указало на малозначительность совершенного административного правонарушения.

В отзыве управление указало, что доводы общества об обнаружении управлением административного правонарушение в 2009 году не соответствует действительности, поскольку решение по делу №113 были принято управление 02.02.2010 по результатам рассмотрения всех представленных в материалы дела документов и сведений, а также после принятия во внимание устных пояснений лиц участвующих в деле.

В судебном заседании представители общества и управления поддержали доводы изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на жалобу. 

Лица участвующие в деле, не явившиеся в судебное заседание надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие на основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

          Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями #M12293 0 901821334 1265885411 7716944 1376109634 567009903 100790 3764586642 2285564532 2104396949ст. ст. 268 – 271#S#M12293 1 901821334 1265885411 7716946 2728605473 567009903 100790 4294967294 3764582560 40394781 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S, проверив законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права,  изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, приказом управления от 12.11.2009 №275 в отношении общества и ОАО «ДЭСК» было возбуждено дело №113 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

По итогам рассмотрения дела №113 управление приняло решение от 02.02.2010 №113, которым признало общество и ОАО «ДЭСК» нарушившими часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в экономически, технологически и иным образом необоснованном ограничении и прекращении подачи электрической энергии в отношении ОАО «Электросигнал».

На основании указанного решения управление выдало обществу и ОАО «ДЭСК» предписание от 02.02.2010 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.05.2010 по делу №А15-544/2010 отказано в удовлетворении заявления общества о признании недействительными решения управления от 02.02.2010 и предписания.

Управление составило протокол об административном правонарушении от 18.10.2010 №239/534А и приняло постановление от 26.10.2010 по делу №534А о  привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде 20344160 рублей штрафа.

В соответствии со статьями 207 и 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество обжаловало постановление управления в арбитражный суд.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Суд первой инстанции, ссылаясь на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.05.2010 по делу №А15-544/10  признал подтвержденным факт злоупотребления обществом доминирующим положением на рынке по оказанию услуг по передаче, поставке и распределению электроэнергии в Республике Дагестан, указав, что в период с октября по ноябрь 2009 года общество неправомерно ограничило (отключило) подачу электроэнергии ОАО «Электросигнал».

При этом суд первой инстанции сделал правильный вывод, что совершенное обществом правонарушение является длящимся и считается обнаруженным антимонопольным органом в день вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства от 02.02.2010 по делу №113.

Доводы апелляционной жалобы о том, что факт совершения обществом административного правонарушения управление обнаружило 12.11.2009, что отражено в приказе управления от 12.11.2009 №275 о возбуждении в отношении общества дела №113 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, не принимаются апелляционным судом.

Согласно части 1, 2 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

С учетом правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Как видно из материалов дела, в период с октября по ноябрь 2009 года общество периодически производило ограничение (отключение) подачи электроэнергии ОАО «Электросигнал». Данное обстоятельство свидетельствует о непрекращающемся длительном невыполнении обществом обязанности, возложенной на него федеральным законодательством.

В силу части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Из решения управления от 02.02.2010 по делу №113 следует, что 11.11.2009 управлением от ОАО «Электросигнал» была получена факсограмма №05/58 от 11.11.2009, в котором сообщалось, что ОАО «Электросигнал» не имеет задолженности по оплате за потребленную электроэнергию, однако ОАО «ДЭСК» вводит ограничение подачи электроэнергии, в результате которого возникают аварийные ситуации и поломка оборудования. Так, очередные отключения подачи электроэнергии в отношении ОАО «Электросигнал» были произведены 29.10.2009 в 11 часов 35 минут и 10.11.2009 в 11 часов 30 минут по инициативе ОАО «ДЭСК».

Приказом от 12.11.2009 №275 управление возбудило в отношении общества и ОАО «ДЭСК» дело №113 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в экономически, технологически и иным образом необоснованном ограничении и прекращении подачи электрической энергии в отношении ОАО «Электросигнал».

Названный приказ был издан на основании факсограммы ОАО «Электросигнал» от 11.11.2009 №05/58 об ограничении подачи электроэнергии 29.10.2009 в 11 часов 35 минут и 10.11.2009 в 11 часов 30 минут.

Вместе с тем, из решения управления от 02.02.2010 по делу №113 усматривается, что после возбуждения дела №113 и в ходе его рассмотрения было установлено, что ограничение (отключение) подачи электроэнергии ОАО «Электросигнал» было произведено также с 17.11.2009 по 19.11.2009. Данное обстоятельство не могло быть  отражено в факсограмме ОАО «Электросигнал» от 11.11.2009 №05/58 и не могло быть установлено (обнаружено) при издании приказа от 12.11.2009 №275.

Из решения управления от 02.02.2010 по делу №113 также видно, что периодичность ограничения (отключения) подачи электроэнергии ОАО «Электросигнал» было установлено управлением посредством исследования выкопировок из оперативных журналов диспетчеров Дербентского ПУ.

 Согласно части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Обществу вменяется осуществление ограничения подачи электроэнергии с несоблюдением установленного законодательством РФ порядка ограничения, что повлекло нанесению ОАО «Электросигнал» значительного ущерба.

Ущерб, нанесенный ОАО «Электросигнал» при ограничении подачи электроэнергии был установлен управлением в ходе рассмотрения дела №113 посредством исследования представленных ОАО «Электросигнал» документов: акта о браке деталей при изготовлении продукции ОАО «Электросигнал» в результате отключения электроэнергии на промплощадке №3, справки о нарушении технологических процессов при изготовлении продукции ОАО «Электросигнал» в результате отключения электроэнергии на промплощадке №3, акта о простое рабочих и ИТР на промплощадке №3.

Из вышеуказанного следует, что совершение обществом нарушения части 1 статьи 10 Закона 135-ФЗ не могло быть установлено управлением до рассмотрения дела №113 и принятия решения от 02.02.2010.

Поэтому не принимается ссылка общества на приказ управления от 12.11.2009 №275 как на доказательство, подтверждающее дату, которую возможно определить как дату выявления административного правонарушения в целях установления конкретного года получения обществом выручки для исчисления административного штрафа, кратного этой выручке. Выявление признаков административного правонарушения и выявление административного правонарушения являются разными юридическими фактами и влекут разные юридические последствия. Не допускается отождествление даты выявления признаков правонарушения и даты выявления административного правонарушения, поскольку, в данном случае, день установления факта нарушения антимонопольного законодательства является днем выявления этого административного правонарушения (день вступления в силу решения антимонопольного органа – 02.02.2010), а не день выявления признаков правонарушения (приказ от 12.11.2009 №275). Апелляционный суд также принимает во внимание, что в период возникновения спорных обстоятельств ст. 4.5 КоАП РФ действовала в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ.

Из части 6 ст. 4.5 КоАП РФ усматривается, что днем установления факта нарушения антимонопольного законодательства является день вступления в силу решения соответствующей комиссии. До даты вступления в силу этого решения нарушение не может считаться установленным. День выявления административного правонарушения совпадает с днем установления факта нарушения антимонопольного законодательства и не может быть ранее этой даты установления.

 Поскольку совершение обществом правонарушения было обнаружено (установлено) управлением 02.02.2010, при назначении административного