Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 по делу n А63-7452/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ФЗ «О рекламе»).

По смыслу вышеуказанной статьи не допускается указание на преимущество рекламируемых товаров перед находящимися в обороте товарами без доказательств. При отсутствии доказательств реклама признается недостоверной.

В тексте рекламы не указано, по каким показателям магазин «ЮгНоутбук» можно считать лучшим.

Доказательства того, что магазин «ЮгНоутбук» может считаться лучшим, в материалах дела отсутствуют.

Так же, судом первой инстанции правильно отклонен довод заявителя о том, что из текста рекламных слоганов совершенно очевидно усматривается желание компании обратить внимание конечного покупателя на особое отношение продавца к ассортименту реализуемых товаров, а не создать ошибочное представление о неких преимуществах перед конкурентами, поскольку в соответствии со статей 1 Федерального закона от 13.03.06 №38-Ф3 «О рекламе", одной из целей ФЗ «О рекламе» является развитие рынков товаров, работ, услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции.

Добросовестная реклама - реклама, произведенная с соблюдением норм антимонопольного законодательства, не ущемляющая прав и свобод конкурентов и распространяемая дозволенным способом при разрешающих условиях.

Достоверная реклама - реклама, содержащая необходимое и достаточное количество информации, которая соответствует реальной действительности и формирует у потребителя верное, истинное представление о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах и т.п.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06 №38-Ф3 "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

Указание в рекламе фразы «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!», которая в рассматриваемых рекламных материалах применяется к магазину «ЮгНоутбук», специализирующемуся на продаже ноутбуков, несет смысловую нагрузку, связанную с выражением превосходной степени. Однако на рынке Ставропольского края присутствует большое количество хозяйствующих субъектов, предлагающих к реализации аналогичные товары.

Рассматриваемая фраза содержит слово «лучший», что означает «хороший, наилучший» («Толковый словарь русского языка Д.Н. Ушакова»). Употребление слова «лучший» в совокупности с названием магазина - «ЮгНоутбук», создает неверное представление о том, что товары рекламируемого продавца находятся в более выгодной позиции относительно товаров конкурентов.

Следует учитывать, что реклама имеет побудительный характер, т.е. стимулирует интерес потребителей к товарам и услугам, поддерживает заинтересованность в них. Основной ее целью является продвижение товара на рынке.

Следовательно, использование в рекламе недостоверных сведений ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед конкурентами, действующими на том же рынке.

Кроме того, использованная в рекламе фраза «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!» является некорректной в отношении других магазинов оргтехники – конкурентов ООО «ЮгНоутбук».

Законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением, нет и критериев «корректности». В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований тот или иной товар (услуга, продавец) называется лучшим, уникальным и снабжается тому подобными эпитетами.

Какого-либо подтверждения того, что магазин «ЮгНоутбук» можно считать лучшим по сравнению с другими магазинами, осуществляющими реализацию аналогичных товаров в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, текст рекламных слоганов является некорректным сравнением продукции ООО «ЮгНоутбук» и создает ошибочное представление о неких преимуществах ООО «ЮгНоутбук» перед конкурентами.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя о том, что рекламное объявление, опубликованное в газете «Из рук в руки. КМВ» №101 от 24.12.2009 не содержит всех необходимых признаков стимулирующего мероприятия и потому не подлежит регулированию в порядке статьи 9 Федерального закона от 13.03.06 №38-Ф3 "О рекламе", поскольку рекламное объявление следующего содержания: «ЮгНоутбук - это лучшее! Новейшие ноутбуки и компьютеры по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!» представляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!», опубликованное в газете «Из рук в руки КМВ» №101 от 24.12.2009 сообщает о проведении стимулирующего мероприятия без указания сроков проведения такого мероприятия.

Анализ буквального содержания текста данной рекламы, свидетельствует о том, что объектом рекламирования является акция: «Каждому посетителю назвавшему пароль «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!» представляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!».

Исходя из смысла статьи 9 Федерального закона Федерального закона №38-Ф3 от 13.03.2006г. «О рекламе» к стимулирующим мероприятиям можно отнести лотереи, конкурсы, игры, пари, вручение подарков, призов, снижение цен на то вары, распродажи, скидки или иные подобные мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара.

Объединяет эти мероприятия признак стимулирования. Это означает, что в правилах и условиях проведения таких кампаний присутствует причина побуждающая человека принять в них участие. Как правило, это возможность получить какое-нибудь материальное благо, поощрение.

Из формы подачи и смысла рекламной информации следует, что рекламируемая ООО «ЮгНоутбук» акция направлена на стимулирование продаж ноутбуков.

Обязательным условием участия в акции является приобретение определенного товара - ноутбука.

Таким образом, реклама «ЮгНоутбук - это лучшее! Новейшие ноутбуки и компьютеры по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!» представляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!», является рекламой стимулирующего мероприятия и на не распространяются требования статьи 9 Федерального закона от 13.03.06 №38-ФЗ «О рекламе».

В нарушение требований статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 года №38-ФЗ «О рекламе» в указанной рекламе ООО «ЮгНоутбук» отсутствует информация о сроках проведения стимулирующего мероприятия.

Обоснованно отклонен судом первой инстанции довод заявителя о том, что Управлением ФАС по СК необоснованно отказано в проведении лингвистической экспертизы рассматриваемой рекламы, о которой было заявлено на рассмотрении дела №70 по признакам нарушения законодательства о рекламе, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 – ФЗ «О рекламе», реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

В суд апелляционной инстанции представителем общества представлена копия заключения лингвиста-эксперта от 30.12.2010 по лингвистической экспертизе рекламных фраз «ЮгНоутбук - это лучшее!» и «ЮгНоутбук. Лучшее! Для бизнеса, отдыха, общения!», данное по делу Арбитражного суда Ставропольского края № А63-78632/2010. При этом эксперт пришел к выводу, что в данных рекламных слоганах отсутствует сравнение каких-либо товаров продавца с товарами конкурентов, так же, не обнаружены сравнения, нет оснований для определения их корректности или некорректности, кроме того, данная реклама не содержит сравнений, в ней отсутствует сравнение преимуществ товаров одного продавца по сравнению с товарами других продавцов.

Заключение лингвиста-эксперта в силу статей 75 и 89 АПК РФ являются письменным иным доказательством, поскольку содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами по делу.

В пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление Пленума N 66) разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано арбитражным судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 89 АПК РФ, при рассмотрении дела, заключение лингвиста-эксперта признает иным документом, допустимым в качестве доказательства.

В связи с этим основание для вынесения предписания антимонопольного органа принятое в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, суд апелляционной инстанции признает не достаточно обоснованным.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции учитывает помимо данного основания для вынесения предписания антимонопольным органом были выявлены такие основания как нарушение пункта 1 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38 - ФЗ «О рекламе», выразившееся в размещении рекламы,

-которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого магазина оргтехники, перед другими магазинами оргтехники - конкурентами ООО «ЮгНоутбук»;

- в которой отсутствует часть существенной информации о том, что рекламируемый магазин является победителем акции «Народный стандарт 2008» только в номинации «Салон компьютерной и оргтехники», при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;

- в которой отсутствуют сроки проведения стимулирующего мероприятия «Каждому посетителю, назвавшему пароль «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!» представляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!».

По данным основаниям предписание административного органа является обоснованным.

В соответствии со статьями 33, 36, 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38- ФЗ «О рекламе», антимонопольный орган при принятии решения по делу о нарушении рекламного законодательства, разрешает вопрос о выдаче предписаний и определяет их содержание. При этом содержание предписания определяется вне зависимости от вида нарушения рекламного законодательства, выявленного антимонопольным органом и может предусматривать обязанность лица воздерживаться от совершения определенных действий или совершить определенные действия при возникновении определенных в предписании обстоятельств.

Кроме того, в предписании, выдаваемом при осуществлении государственного контроля за соблюдением требований рекламного законодательства, антимонопольный орган может указать на осуществление действий, направленных на прекращение нарушений ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции требования ООО «ЮгНоутбук» правильно признал не подлежащими удовлетворению.

Проверив правильность принятого по делу решения суда, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции правильно применены номы материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам и материалам дела, судом дана надлежащая оценка представленным доказательствам, в связи с чем решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.09.10 по делу № А63-7452/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                 М.У. Семенов

Судьи                                                                                               Д.А. Белов

О.В.Марченко