Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 по делу n А63-7452/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                         Дело №А63-7452/2010

02 февраля 2011 года                                                                       Регистрационный номер                    

                                                                   апелляционного производства 16АП-2821/10 (1)  

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семенова М.У.,

судей: Марченко О.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки апелляционную жалобу ООО «ЮгНоутбук» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.09.10 по делу № А63-7452/2010

по заявлению ООО «ЮгНоутбук» к УФАС по СК о признании недействительными решения от 05.07.10 по делу № 70 и предписания от 05.07.10 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Лозовицкий А.С., (судья Алиева А.К.),

при участии в судебном заседании представителей

ООО «ЮгНоутбук»: Атяскин С.С. по доверенности Б/Н от 20.08.2010,

УФАС по СК: Никитиной И.О. доверенность № 05/6588 от 05.10.2010, Рябенко Е.В. доверенность № 05/8370 от 02.12.2010,

индивидуального предпринимателя Лозовицкого А.С.: не явились, извещены 25.01.2011 (уведомление 526352),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЮгНоутбук» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление, антимонопольный орган, Управление ФАС по СК) о признании недействительными – решения УФАС по СК от 05 июля 2010г. по делу №70 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 05 июля 2010г. о прекращении нарушения законодательства в Российской Федерации о рекламе.

Заявленные требования мотивированы тем, что действующее законодательство о рекламе не предусматривает запрета на использование в рекламе терминов в превосходной степени и не обязывает рекламодателя иметь документальное подтверждение рекламных слов, использующих превосходную степень. Кроме того, рекламные слоганы с использованием фраз «ЮгНоутбук – это лучшее! И «ЮгНоутбук. Лучшее!» не отвечают признакам недобросовестной и недостоверной рекламы и не нарушают положения пунктов 2 и 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года №38-ФЗ «О рекламе». Заявитель считает, что рекламное объявление в газете «Из рук в руки. Кавказские Минеральные Воды» №101 от 24.12.2009г. не содержит всех необходимых признаков стимулирующего мероприятия. По мнению общества, антимонопольный орган необоснованно отказал в проведении лингвистической экспертизы рассматриваемой рекламы.

Определением суда первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Лозовицкий Александр Сергеевич.

Решением суда от 23.09.10 в удовлетворении заявленных требований   ООО «ЮгНоутбук» отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что реклама ООО «ЮгНоутбук», ставшая предметом рассмотрения антимонопольным органом, не соответствует требованиям статьи 5 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с таким решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению общества, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, судом не дана надлежащая оценка представленным доказательствам. Апеллянт указывает, что действующее законодательство о рекламе не устанавливает запрет на использование в рекламе терминов в превосходной степени и не обязывает рекламодателя иметь документальное подтверждение рекламных слов, использующих превосходную степень.

Антимонопольный орган и индивидуальный предприниматель представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просили решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения, полагая, что судом принято законное и обоснованное решение.

В судебном заседании 06.12.10 объявлялся перерыв до 13.12.10, о чем размещалась информация на официальном сайте суда в сети Интернет. Судебное заседание 13.12.10 откладывалось на 17.01.11 по ходатайству представителя ООО «ЮгНоутбук». Так же судебное заседание 17.01.11 откладывалось на 01.02.11 по ходатайству представителя ООО «ЮгНоутбук», о чем размещалась информация на официальном сайте суда в сети Интернет.

В судебном заседании 01.02.11 представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании 01.02.11 возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве.

Индивидуальный предприниматель Лозовицкий А.С., надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направил, ходатайствовал о рассмотрении дела в свое отсутствие. Судебное заседание проведено в соответствии со статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил следующее.

09 июня 2010 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю возбуждено производство по делу №70 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО «ЮгНоутбук».

По результатам рассмотрения дела № 70 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО «ЮгНоутбук» признано нарушившим пункт 1 части 2 статьи 5, пункт 1 части 3 статьи 5, часть 7 статьи 5, пункт 1 статьи 9, части 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 года №38- ФЗ «О рекламе», 05.07.2010 года УФАС по СК было принято решение по делу №70 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе:

- признать ненадлежащей рекламу «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!», «ЮгНоутбук – это лучшее! Новейшие ноутбуки и компьютеры по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!» представляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!», распространенную ООО «ЮгНоутбук» /357500, г. Пятигорск, ул. Мира, 116; ИНН 2632060537/, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 - ФЗ «О рекламе»;

- выдать ООО «ЮгНоутбук» /357500, г. Пятигорск, ул. Мира, 116; ИНН 2632060537/ предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе;

- передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ставропольского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В тот же день УФАС по СК выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым обществу предписано в 10-тидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 года №38- ФЗ «О рекламе», а именно:

- прекратить распространение, любым способом, рекламы, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого магазина оргтехники с другими магазинами оргтехники – конкурентами ООО «ЮгНоутбук»;

- прекратить распространение, любым способом рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого магазина оргтехники, перед другими магазинами оргтехники - конкурентами ООО «ЮгНоутбук»;

- прекратить распространение, любым способом, рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации, если при этом искажается смысл информации и потребители вводятся в заблуждение;

- прекратить распространение, любым способом, рекламы, в которой отсутствуют сроки проведения стимулирующего мероприятия.

Не согласившись с решением и предписанием Управления ФАС по СК от 05.07.2010 года, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Как видно из материалов дела, в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю 18.05.2010 года поступило заявление индивидуального предпринимателя Лозовицкого Александра Сергеевича по факту нарушения рекламного законодательства обществом с ограниченной ответственностью «ЮгНоутбук» г.Пятигорск

В ходе проверки фактов, изложенных в заявлении, были выявлены нарушения законодательства о рекламе.

В газетах «Из Рук в Руки. Кавказские Минеральные Воды» (№53 от 09.07.2009, № 57 от 23.07.2009, №61 от 06.08.2009, №73 от 17.09.2009, №101 от 24.12.2009), а также в Приложении к новогоднему выпуску газеты «Из Рук в Руки. Кавказские Минеральные Воды» были размещены рекламные объявления «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!».

В газете «Из Рук в Руки. Кавказские Минеральные Воды» №101 от 24.12.2009 размещена реклама компьютерной техники, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия следующего содержания: «ЮгНоутбук - это лучшее! Новейшие ноутбуки и компьютеры по замечательным ценам! Каждому посетителю, назвавшему пароль «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!» представляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!».

Кроме того, с октября 2009 года в городе Пятигорске по адресу: трасса Ростов-Баку 373 км+100 м, рынок «Татьяна и К » на щите №6 размещается рекламный баннер 4.5x8.0 м следующего содержания: «ЮгНоутбук. ЛУЧШЕЕ! Для бизнеса, отдыха, общения». С февраля 2010 года в городе Пятигорске по адресу: пр. Калинина, 95 размещается реклама на щите 3.0x6.0 м аналогичного содержания.

Рекламодателем вышеуказанных рекламных материалов является ООО «ЮгНоутбук» /357500, г. Пятигорск, ул. Мира, 116; ИНН 2632060537/ на основании договора аренды рекламного пространства без номера от 20.10.2009, договора аренды рекламного пространства без номера от 15.02.2010, акта №00006187 от 30.04.2009, акта №00014332 от 30.07.2009, акта №00016369 от 27.08.2009, акта №00019194 от 24.09.2009, акта №00027491 от 24.12.2009.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.06 «О рекламе», недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона №38-Ф3 от 13.03.2006 «О рекламе», в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения такого мероприятия.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона №38-Ф3 от 13.03.2006 «О рекламе», ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 части 2 статьи 5, пунктом 1 части 3 статьи 5, частью 7 статьи 5, пунктом 1 статьи 9 Федерального закона №38-Ф3 от 13.03.2006 «О рекламе» несет рекламодатель.

Судом установлено, что ООО «ЮгНоутбук» допущено нарушение пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5, пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38 - ФЗ «О рекламе», выразившееся в размещении рекламы,

-которая содержит некорректные сравнения рекламируемого магазина оргтехники с другими магазинами оргтехники - конкурентами ООО «ЮгНоутбук»;

-которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого магазина оргтехники, перед другими магазинами оргтехники - конкурентами ООО «ЮгНоутбук»;

- в которой отсутствует часть существенной информации о том, что рекламируемый магазин является победителем акции «Народный стандарт 2008» только в номинации «Салон компьютерной и оргтехники», при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;

- в которой отсутствуют сроки проведения стимулирующего мероприятия «Каждому посетителю, назвавшему пароль «ЮгНоутбук - это ЛУЧШЕЕ!» представляется СУПЕРСКИДКА на все ноутбуки!».

При рассмотрении дела № 70 о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом была соблюдена процедура, предусмотренная «Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 г. № 508.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы заявителя о том, что действующее законодательство о рекламе не предусматривает запрета на использование в рекламе терминов в превосходной степени и не обязывает рекламодателя иметь документальное подтверждение рекламных слов, использующих превосходную степень, поскольку федеральный закон от 13.03.06 №38-Ф3 "О рекламе" не содержит прямого запрета на использование в рекламе терминов в превосходной степени, однако настоящим Законом предусмотрена ответственность за распространение недостоверной рекламы.

В частности недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5