Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 по делу n А53-1704/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. В силу части 4 статьи 53 Кодекса в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства.

Согласно части 8 статьи Градостроительного кодекса Российской Федерации порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативными правовым актами Российской Федерации.

Согласно СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" (постановление Госстроя Российской Федерации от 19.04.2004 N 70) Строительный контроль застройщика (заказчика) в соответствии с действующим законодательством осуществляется в виде контроля и надзора заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда.

Строительный контроль заказчика выполняет (п. 7.3 СНиП):

проверку наличия у лица, осуществляющего строительство, документов о качестве (сертификатов в установленных случаях) на применяемые им материалы, изделия и оборудование, документированных результатов входного контроля и лабораторных испытаний;

контроль соблюдения лицом, осуществляющим строительство, правил складирования и хранения применяемых материалов, изделий и оборудования; при выявлении нарушений этих правил представитель строительного контроля застройщика (заказчика) может запретить применение неправильно складированных и хранящихся материалов;

контроль соответствия выполняемого лицом, осуществляющим строительство, операционного контроля требованиям 7.1.6;

контроль наличия и правильности ведения лицом, осуществляющим строительство, исполнительной документации, в том числе оценку достоверности геодезических исполнительных схем выполненных конструкций с выборочным контролем точности положения элементов;

контроль за устранением дефектов в проектной документации, выявленных в процессе строительства, документированный возврат дефектной документации проектировщику, контроль и документированную приемку исправленной документации, передачу ее лицу, осуществляющему строительство;

контроль исполнения лицом, осуществляющим строительство, предписаний органов государственного надзора и местного самоуправления;

извещение органов государственного надзора обо всех случаях аварийного состояния на объекте строительства;

оценку (совместно с лицом, осуществляющим строительство) соответствия выполненных работ, конструкций, участков инженерных сетей, подписание двухсторонних актов, подтверждающих соответствие; контроль за выполнением лицом, осуществляющим строительство, требования о недопустимости выполнения последующих работ до подписания указанных актов;

заключительную оценку (совместно с лицом, осуществляющим строительство) соответствия законченного строительством объекта требованиям законодательства, проектной и нормативной документации.

Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Данный Перечень включает в себя следующий вид работ - п. 32 "работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем". Таким образом, работы по осуществлению строительного контроля включены в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства (наравне с другими видами работ).

Как видно из п. 2.2.1 документации (т. 1 л.д. 94), в состав требований к заказчику включено требование о наличии допуска к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, включающее допуск к видам работ – п. 32 "работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем": 32.1. Строительный контроль за общестроительными работами, 32.2. Строительный контроль за работами по обустройству скважин, 32.4. Строительный контроль за работами в области водоснабжения и канализации, 32.5. Строительный контроль за работами в области теплогазоснабжения и вентиляции, 32.6. Строительный контроль за работами в области пожарной безопасности, 32.7. Строительный контроль за работами в области электроснабжения, 32.10. Строительный контроль при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте автомобильных дорог и аэродромов, мостов, эстакад и путепроводов.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание предмет контракта, апелляционная коллегия полагает, что заявленные заказчиком виды работ представляют собой деятельность по осуществлению строительного контроля и входят в группу 45 «работы строительные», включенную в Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р.

Таким образом, установленное управлением нарушение части 2 ст. 59 Закона N 44-ФЗ апелляционный суд полагает подтвержденным материалами дела. В удовлетворении заявления в указанной части надлежит отказать.

Нарушение части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2005 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ департаменту вменяется по двум эпизодам.

По мнению антимонопольного органа, объединив в один лот 25 объектов, находящихся на разных стадиях строительства, заказчик создал условия для ограничения конкуренции, выразившегося в необоснованном ограничении числа участников закупок.

В обоснование своей позиции управление указывает, что согласно пунктам 2.2.1 и 2.2.2 проекта контракта победителю торгов необходимо осуществить предпроектную подготовку и планирование строительства; обеспечение результатами инженерных изысканий проектной документацией и организация строительства. Полагает, что для выполнения указанных работ требуется различная специализация участников торгов.

Однако не всякое объединение заказов в один лот является нарушением антимонопольного законодательства. Наличие или отсутствие такого нарушения определяется в каждом конкретном случае.

Как указано выше, в требования к участникам закупки  включено требование о наличии допуска к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, включающее допуск к видам работ – п. 32 "работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем": 32.1. Строительный контроль за общестроительными работами, 32.2. Строительный контроль за работами по обустройству скважин, 32.4. Строительный контроль за работами в области водоснабжения и канализации, 32.5. Строительный контроль за работами в области теплогазоснабжения и вентиляции, 32.6. Строительный контроль за работами в области пожарной безопасности, 32.7. Строительный контроль за работами в области электроснабжения, 32.10. Строительный контроль при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте автомобильных дорог и аэродромов, мостов, эстакад и путепроводов.

Апелляционный суд не усматривает в п. 2.2.1 документации избыточных требований, влекущих необоснованное ограничение числа участников закупок.

Включение в конкурсную документацию требования о наличии разных лицензий само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством правомерности или неправомерности включения в один лот функционально и технологически не связанных работ.

Задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков.

Определяя потребности в определенных видах работ, департамент не ограничивает круг потенциальных участников и доступ к торгам, то есть конкуренцию, и не создает конкретному участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий.

В данном конкретном случае из документации (предмет контракта – исполнение функций технического заказчика, и требования к участникам закупки применительно к требованию о наличии допуска по п. 32) не следует, что наряду со строительными работами, являющимися предметом открытого конкурса, заказчик требовал выполнение специальных работ (например, объединение в один лот работ по проектированию, общестроительных работ и работ по установке оборудования и элементов пожарной безопасности зданий и сооружений, что могло бы служить основанием для вывода об ограничении конкуренции).

По указанному эпизоду (объединение в один лот закупки функций технического заказчика по 25 объектам в разных стадиях строительства) позиция управления признается необоснованной.

Вместе с тем, управление также указывает, что департаментом необоснованно включены в один лот работы по объектам с установлением требования о наличии специальной лицензии – на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданную Управлением ФСБ России.

Как указал департамент в обоснование заявления, наличие данное лицензии обусловлено спецификой работ по объекту – «Строительство водовода от ВНС «Восточная» до ВНС застройки в районе Ростовского моря «Декоративные культуры» с закольцовкой сетей».

Исходя из статьи 8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок (часть 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ).

Обоснованное включение в документацию об аукционе условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не может быть признано нарушением статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

В данном случае департамент не обосновал взаимосвязь объекта «Строительство водовода от ВНС «Восточная» до ВНС застройки в районе Ростовского моря «Декоративные культуры» с закольцовкой сетей» с иными и невозможность выставления указанного объекта на торги отдельным лотом.

С учетом общего количества объектов, в отношении которых проводилась  закупка функций технического заказчика (25), установление данного требования апелляционная коллегия считает направленными на искусственное сужение круга участвующих в закупке лиц и соглашается с выводами антимонопольного органа в этой части.

Применительно к требованию о наличии специальной лицензии – на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданную Управлением ФСБ России, департаменту также вменяется нарушение части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

На основании ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона № 44-ФЗ.

Указанное, в том числе, означает, что заказчик не вправе устанавливать требования к участникам закупок, не обусловленные характером закупки.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Как видно из п. 2.2.1 документации (т. 1 л.д. 94), в состав требований к заказчику включено требование о наличии лицензии на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданную Управлением ФСБ России.

Управление полагает, что департамент не обосновал надлежащим образом необходимость установления такого требования.

В свою очередь, департамент в пояснениях указывает, что лицензия потребуется при строительстве объекта «Строительство водовода от ВНС «Восточная» до ВНС застройки в районе Ростовского моря «Декоративные культуры» с закольцовкой сетей», а также объектов, в процессе строительства которых техническими условиями предусмотрены перекладка и вынос сетей водовода со строительных участков, не конкретизировав указанные объекты. Обосновывает включение такого требования в документацию