Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 по делу n А53-1704/2015. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-1704/2015

20 августа 2015 года                                                                          15АП-8929/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи  Сулименко О.А., судей Ефимовой О.Ю., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 27.04.2015 – Дробышева Н.А., удостоверение,

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 12.09.2014 – Моргунова Ю.В., удостоверение,

от третьих лиц: представитель по доверенности от 12.01.2015  - Власенко Т.Н., паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.04.2015 по делу № А53-1704/2015, принятое судьей Ереминым Ф.Ф.,

по заявлению Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц Правительства Ростовской области; общества с ограниченной ответственностью "Империя"; муниципального казенного предприятие "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону"

о признании незаконным решения, о признании недействительным предписания,

УСТАНОВИЛ:

Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону (далее – департамент) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 13.01.2015 по делу № 2578/03, о признании недействительным предписания от 13.01.2015 № 4/03.

Заявленные требования мотивированы следующим. Предметом конкурса является исполнение функций технического заказчика (в том числе, строительного контроля) по проектированию, строительству, вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства и реконструкции. Группа 45 «работы строительные» услуги по управлению строительными проектами не включает. Таким образом, нормативная обязанность отбора технического заказчика посредством аукциона отсутствовала. Объединение испрашиваемых работ, услуг в один лот способствует осуществлению эффективного контроля за их исполнением как взаимосвязанного комплекса работ, стабильности бюджетного процесса. Требование заказчика о наличии лицензии на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданную Управлением ФСБ России, связано с доступом технического заказчика к схеме водоснабжения г. Ростова-на-Дону.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Ростовской области; общество с ограниченной ответственностью "Империя"; муниципальное казенное предприятие "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.04.2015 требования департамента удовлетворены. Решение мотивировано тем, что заказчик правильно отнес услуги технического заказчика  к коду  74.20.60.0000 «Услуги по управлению проектами, связанными со строительством зданий и сооружений» (ОКПД) ОК 034-2007, в связи с чем правомерно объявлен открытый конкурс на исполнение функций технического заказчика. Со ссылкой на п. 22 ч. 1 ст. 1, ст. 47, ст. 48, ст. 49, ст. 53, ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации суд указал на обоснованность выбора единого субъекта при выполнении предпроектных работ, строительного контроля, работ по подготовке инженерных изысканий, работ по подготовке земельных участков, работ по освоению строительных площадок, работ по контролю за осуществлением строительства, услуг по приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов – технического заказчика. Действия заказчика о наличии лицензии на проведение работ со сведениями, составляющими государственную тайну, суд признал обоснованными по причине включения в состав лотов объекта «Строительство водовода от ВНС «Восточная» до ВНС застройки в районе Ростовского моря «Декоративные культуры» с закольцовкой сетей», а также объектов, в процессе строительства которых техническими условиями предусмотрены перекладка и вынос сетей водовода со строительных участков.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. Ссылается на законность принятого решения и выданного департаменту предписания. В обоснование апелляционной жалобы указывает на следующее. Полагает, что деятельность по осуществлению строительного контроля относится к строительным работам, которые надлежит закупать посредством электронного аукциона. Суд ошибочно посчитал, что работы по предмету контракта образуют единый объект. По мнению управления, закупаемые департаментом виды работ, услуг, не связаны друг с другом ни функционально, ни технологически. Конкурсная документация, включая техническое задание, содержит сведения и информацию общего пользования, необходимость требования лицензии УФСБ России департамент не обосновал.

В отзыве на апелляционную жалобу департамент просит суд оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица представили дополнительные пояснения, настаивали на доводах апелляционной жалобы и отзывов на нее.

В судебное заседание третьи лица (Правительство Ростовской области; общество с ограниченной ответственностью "Империя") представителей не направили, о месте и времени заседания извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее и дополнительно представленных пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО «Империя» на действия Заказчика - Департамента координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону при проведении открытого конкурса № 0158300052514000141 «Исполнение функций технического заказчика (в том числе строительного контроля) по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства и реконструкции, финансируемых за счет средств бюджета города Ростова-на-Дону, а также субсидий, субвенций и иных межбюджетных трансфертов, поступающих в бюджет города в 2015 году» по признакам нарушения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Рассмотрев жалобу, 13.01.2015 управление вынесло решение по делу № 2578/03, которым признало заказчика нарушившим ч. 2 ст. 8, ч. 6 ст. 31, ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

13.01.2015 заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание № 4/03 об аннулировании аукциона в срок до 26.01.2015.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием антимонопольного органа, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемым решением управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемого решения управления закону или иному нормативному правовому акту.

Апелляционная коллегия считает, что антимонопольный орган обоснованно вменил департаменту следующие нарушения.

Как видно из решения от 13.01.2015 по делу № 2578/03, управлением установлено нарушение процедуры проведения закупки – проведение открытого конкурса, тогда как предмет закупки требовал проведения аукциона.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу ч. 5 ст. 24 Закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Частью 2 ст. 59 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержден распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р.

В указанный Перечень включены работы строительные (код 45 по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее - ОКПД), за исключением, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в группировку "Работы строительные", в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 000 000 рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 000 000 рублей.

Управление относит закупаемые работы, услуги к строительным работам.

Объект закупки поименован в приложении № 1 к документации: оказание услуг по исполнению функций технического заказчика (в том числе строительного контроля) по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства и реконструкции. Основные требования к качеству, составу и объему услуг технического заказчика, выставленных на конкурс, принимаются согласно Методическому пособию по организации деятельности государственного заказчика на строительство и заказчика-застройщика МДС 11-15.2001 (в части заказчика-застройщика), и проекту муниципального контракта. При проведении строительного контроля при осуществлении строительства заказчик руководствуется постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (далее - постановление N 468).

Как видно из перечня объектов, подлежащих строительному надзору (т. 1 л.д. 104), в него входят вновь начинаемые объекты, завершаемые строительством и переходящие объекты.

Согласно статье 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство.