Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2015 по делу n А53-28554/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 9.2 договора подряда заказчик рассматривает представленные подрядчиком акты выполненных работ в течение 7-ми (семи) рабочих дней со дня получения их от подрядчика. По истечении данного срока заказчик направляет подрядчику подписанный акт выполненных работ либо мотивированный отказ в подписании данного акта, содержащий исчерпывающий перечень замечаний заказчика. После предоставления заказчиком данного отказа, дополнительные замечания, последующие после предоставления отказа, подрядчиком рассматриваются и устраняются только в следующем отчетном периоде. Наличие таких дополнительных замечаний не является препятствием к оплате работ, выполненных в текущем периоде, если замечания, указанные в первоначальном отказе, устранены. По истечении срока оформления акта выполненных работ (формы КС-2, КС-3), и при отсутствии мотивированного отказа, работы считаются принятыми и подлежат оплате.

В деле отсутствуют доказательства направления заказчиком ответчику мотивированного отказа в подписании данных актов в установленный пунктом 9.2 договора подряда срок. При этом имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить наличие в результатах выполненных ответчиком работ на день их передачи заказчику недостатков, которые в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ обусловливают правомерность отказа заказчика от приемки работ.

При этом, как установлено судом первой инстанции, в результате работы комиссии по проверке объемов выполненных работ в здании бизнес-центра «Пять Морей», начавшейся 27.03.2012, часть объемов из полученных заказчиком 30.01.2012 односторонних актов была им признана. 31.03.2012 заказчик подписал акты выполненных работ на общую сумму 4 362 727 руб., акт о приемке выполненных работ № 1 от 31.03.2012 на пусконаладочные работы по системе автоматической пожарной сигнализации и автоматики системы дымоудаления, системе оповещения и управления эвакуацией, акт о приемке выполненных работ № 6 от 31.03.2012 по системе оповещения и управления эвакуацией, акт о приемке выполненных работ № 9 от 31.03.2012 по системе автоматической пожарной сигнализации и автоматики системы дымоудаления. 31.10.2012 ООО «Строитель-М» подписало акты выполненных работ еще на часть пусконаладочных работ по системе автоматической пожарной сигнализации и автоматики системы дымоудаления и по системе оповещения и управления эвакуацией на сумму 200 074 руб. (акты №№ 7, 10). При этом, как установил суд первой инстанции, определение объемов работ продолжалось заказчиком вплоть до конца ноября 2012 года, о чем свидетельствуют письмо № 157 от 12.11.2012 о приостановлении заказчиком в одностороннем порядке сверки объемов выполненных работ (т.3, л.д.79), письмо № 160 от 14.11.2012 о продолжении сверки объемов (т.4, л.д. 90). По итогам работы комиссии отказ заказчика от приемки работ по договору подрядчику не направлялся, равно как и возражения по их (работ) объемам и качеству.

В соответствии с выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 октября 2012 года № 5150/12 по делу № А10-4975/2010 правовой позицией, возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки выполненных работ не является единственным доказательством данного факта. Факт выполнения ответчиком спорных работ подтверждается иными имеющимися в деле доказательствами: положительными комплексными испытаниями инженерных систем (письмо ООО «Строитель-М» № 40 от 02.02.2011 на имя заместителя начальника отдела по государственному строительному надзору Нижне-Донского Управления Ростехнадзора, которым в составе переданных в данный орган документов была передана исполнительная документация по испытаниям инженерных систем (т.4, л.д.174-175), разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 13.03.2012 (т.4, л.д.173), заключением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Нижне-Донское управление) № 234 от 15.02.2012 о соответствии законченного строительством объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (т.4, л.д.159-160), актом о приемке законченного строительством объекта от 03.02.2012 (т.4, л.д.165).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, а равно в апелляционном суде истцом не заявлялось ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы для установления объема фактически выполненных ответчиком работ.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о стоимости выполненных ответчиком работ, основанный на исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств с учетом вытекающего из части 1 статьи 65 АПК РФ распределения бремени доказывания не может быть признан необоснованным.

При таких обстоятельствах неэквивалентность встречных имущественных предоставлений сторон по спорному договору (заказчиком уплачено подрядчику 31 504 028 руб. 47 коп., подрядчиком выполнены и переданы заказчику работы на общую сумму 42 952 702 руб. 86 коп.) свидетельствует об отсутствии неосновательного обогащения ответчика за счет заказчика (а соответственно, и истца как его правопреемника) в спорной сумме.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска в части требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме неотработанного аванса в размере 7 133 413 руб. 65 коп.

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения судом первой инстанции отказано правомерно, постольку правомерно отказано в иске в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения.

В предмет иска входит требование о взыскании неустойки в размере 2 328 268 руб. 72 коп. за нарушение сроков выполнения работ по спорному договору. При оценке доводов апелляционной жалобы о необоснованности отказа во взыскании неустойки апелляционный суд установил следующее.

Пунктом 17.2 договора за нарушение подрядчиком обязательств по его вине (сроков начала и окончания строительства согласно статье 6 договора, сроков выполнения отдельных видов работ, указанных в приложении № 2, сроков устранения дефектов и недоделок, обнаруженных заказчиком, согласно статье 9 договора) предусмотрена неустойка в виде пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день в течение одного месяца, а по истечении месяца – 0,3 % за каждый последующий день до фактического исполнения обязательства, но не более 5% от цены договора.

Возражая против удовлетворения иска в части взыскания неустойки, ответчик заявил о применении срока исковой давности.

В силу статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года. В соответствии с пунктом 2 статьи 200 ГК РФ по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

С учетом предъявления иска 18.11.2014 суд первой инстанции правомерно применил исковую давность к требованию о взыскании неустойки за период, предшествующий 18.11.2011. Согласно статье 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В остальной части требования о взыскании неустойки отказано обоснованно в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности (в том числе в форме взыскания неустойки) за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Как установлено судом первой инстанции, в процессе выполнения спорного договора стороны неоднократно продляли сроки выполнения работ по причинам, зависящим от заказчика (отсутствие строительной готовности объекта, остановка заказчиком строительства объекта, недоработки в переданной заказчиком подрядчику проектной документации), что в соответствии с пунктом 8.7 договора освобождает подрядчика от ответственности за просрочку исполнения обязательств по договору. Данные обстоятельства подтверждаются перепиской между заказчиком и подрядчиком и иными документами: письмо о приостановке работ в соответствии с пунктом 6.2.4 договора в связи с нарушениями заказчика № 214 от 07.11.2011, письма об отсутствии строительной готовности объекта № 449 от 11.09.2008, № 448 от 09.09.2008, № 480 от 03.10.2008, № 198/2 от 11.10.2011, № 223 от 14.11.2011, № 318 от 02.12.2011, письма об отсутствии строительной готовности объекта и ошибках в проектной документации № 140 от 18.07.2011, № 174 от 15.09.2011, № 294 от 29.11.2011, протокол совещания об отсутствии проектных решений по газовому пожаротушению от 22.07.2011, письмо об отсутствии строительной готовности объекта и об отсутствии проектных решений № 171 от 08.09.2011, № 372 от 29.12.2011, письма об ошибках в проектной документации № 191 от 30.09.2011, № 198/1 от 11.10.2011, замечания к проекту № 114 от 06.06.2011, № 83 от 11.04.2011, дополнительное соглашение № 3 к договору.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о существовании обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, является обоснованным.

При оценке доводов апелляционной жалобы, направленных на обоснование неправильности решения суда в части отказа в иске в части требования об устранении недостатков в выполненных работах апелляционный суд установил следующее.

В качестве недостатка спорных работ истец указывает на наличие ржавчины на смонтированных ответчиком трубах (8,5 км).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из данных норм следует, что на истце лежит бремя доказывания факта наличия недостатков в спорных работах, на ответчике – бремя доказывания их (недостатков) причин.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2013 года по делу № А32-2970/2012, от 13 сентября 2013 года по делу № А32-32990/2012).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При таких обстоятельствах представленные истцом в дело доказательства, включая составленный им акт осмотра, фотоматериалы, протоколы совещаний от 13.03.2013, 30.04.2013, 16.04.2013, 24.03.2014 и пр. не являются допустимыми средствами доказывания факта наличия недостатков.

Суд первой инстанции предлагал истцу провести судебную экспертизу (определение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2015), однако истцом соответствующее ходатайство заявлено не было.

Кроме того, достоверно сделать вывод о том, что причиной недостатков являлось некачественное выполнение работ ответчиком, а не обстоятельства, связанные с эксплуатацией объекта или действия третьих лиц, не позволяют представленные в дела следующие документы: письмо о вторичном затоплении в результате дождя всех минусовых этажей № 469 от 24.09.2008; письмо № 140 от 12.07.2010 о воздействии экстремальных климатических условий на результат работ ответчика; письмо № 77 от 10.05.2012 о порыве трубопровода на минус 4 этаже, в результате чего подверглась воздействию воды система АПС и СОУЭ, находившиеся в рабочем состоянии и подключенные к электросети; акт № 28 от 14.07.2011 о выявленных дефектах; дополнительное соглашение № 5 от 04.08.2011 о ремонте системы АПС и СОУЭ в результате влияния на системы неблагоприятных факторов окружающей среды (повышенная влажность вплоть до прямого попадания дождевых осадков ввиду не герметичности строительных конструкций, пониженной температуры, появления конденсата, воздействия ветровых нагрузок, воздействия пыли) и действий третьих лиц.

При таких обстоятельствах суд  первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности оснований ответственности ответчика за ненадлежащее качество работ.

Доводы апелляционной жалобы о неправильности решения суда в части отказа в удовлетворении требования о передаче программного обеспечения «Орион ПРО» и лицензионного ключа подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы суда первой инстанции. Как установлено судом первой инстанции, указанное ПО АРМ «Орион ПРО» включает СД диск и лицензионный ключ, о чем свидетельствует общедоступная информация, размещенная на официальном сайте производителя данного ПО – ЗАО НВП «Болид». Лицензионный ключ не является отдельным оборудованием, а входит в комплект ПО «Орион ПРО». Указанное ПО АРМ «Орион ПРО» вместе с лицензионным ключом было передано заказчику, что подтверждает акт формы КС-2 № 9 от 31.03.2012 (т.3, л.д.65-70) и ведомость смонтированных приемно-контрольных приборов, сигнально-пусковых устройств, извещателей, оповещателей, технических средств АПС и АСД от 06.02.2012 (т.6, л.д.172-173), представленная в дело самим истцом.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в иске в части требования об обязании ответчика передать аккумуляторные батареи ВТМ 1217 в количестве 72 шт., аккумуляторные батареи ЭТМ 1207 в количестве 62 шт., защитные стекла ручных пожарных извещателей