Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2015 по делу n А53-13513/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

и реализации инвестиционного проекта по разборке конструкций здания киноконцерного комплекса «Россия» с последующим восстановлением его архитектурного облика» и приложению № 1 к договору (Графику производства работ с указанием их наименования, сроков проведения и объема инвестиций) от 31.10.2014 не имеется;

печатные тексты первого и второго листа дополнительного соглашения к договору № 945/2 от 08.12.2005 о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по разборке конструкций здания киноконцертного комплекса «Россия» с последующим восстановлением его архитектурного облика» и приложению№ 1 к договору (Графику производства работ с указанием их наименования, сроков проведения и объема инвестиций) от 31.10.2014 выполнены на разных печатающих устройствах.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из приложения № 1 от 11.11.2008 к инвестиционному договору № 945/2 от 08.12.2005 и дополнительного соглашения № 5 к этому договору от 01.09.2013 (т. 1, л.д.62, 67) следует, что по первому этапу проведения строительных работ, названному сторонами как «Формирование пакета документов, необходимых для получения разрешения на производство строительных работ», который заканчивается получением разрешения на производство строительных работ, стороны 01.09.2013 установили срок его окончания 30.11.2013. Из пункта 5.2 договора следует, что реализация инвестиционного проекта, и таким образом, проведение первого этапа строительства, входили в обязанности общества.

Из материалов дела следует, что на конечную дату расчета неустойки по первому этапу (11.06.2014) разрешение на производство строительных работ получено не было.

Пункт 6.1 договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 16.10.2006 предусматривает взыскание с инвестора неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ, за каждый день просрочки в случае несоблюдения инвестором сроков выполнения любых этапов работ, в том числе и первого.

Пункт же 6.2 относится лишь ко второму этапу производства работ. Поэтому следует считать необоснованным применительно к просрочке первого этапа производства работ вывод суда о том, что в силу разного порядка исчисления неустойки в пунктах 6.1 и 6.2 договора условие о ней сторонами не согласовано.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 81) при отсутствии оснований для привлечения должника к ответственности за нарушение обязательства суд отказывает в иске о взыскании неустойки на основании статьи 401 ГК РФ, а не по статье 333 ГК РФ.

Фактически общество, указывая в отзывах на иск и на апелляционную жалобу департамента на обстоятельства дела и на статью 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, ссылается на отсутствие своей вины в неисполнении инвестиционного договора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, основания для освобождения общества от ответственности ввиду отсутствия его вины в нарушении обязательства отсутствуют, поскольку ответчиком не исполнено обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности. В указанном случае статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает в качестве основания для освобождения от ответственности лишь обстоятельства непреодолимой силы, чего в данном случае не было.

К тому же, как следует из материалов дела, подписывая 01.09.2013 дополнительное соглашение № 5 договору № 945/2 от 08.12.2005 о продлении первого этапа до 30.11.2013, общество осознавало проблемы, связанные с получением разрешительной документации, и в том числе, с предоставлением дополнительных земельных участков для строительства, и тем не менее, рассчитывало исполнить свои обязательства по первому этапу в трехмесячный срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что предоставление земельных участков составляло обязанность департамента, и до их получения подрядчик не мог получить проектную документацию.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Вместе с тем, земельные участки были предоставлены третьему лицу постановлениями Администрации города Ростова-на-Дону 01.10.2013, т.е. в период с момента заключения дополнительного соглашения № 5 от 01.09.2013 до срока окончания первого этапа работ 30.11.2013. Таким образом, департамент выполнил свою обязанность в указанный период, за два месяца до его окончания.

Доказательств того, что и позднее первый этап производства работ не был закончен обществом в срок по причинам, зависящим от департамента, в материалы дела не представлено. Обществом не закончен первый этап и в настоящее время.

Расчет неустойки по первому этапу проверен апелляционным судом, признан совершенным с арифметическими и методологическими ошибками, однако, в пользу общества.

Учитывая цену инвестиционного договора, масштаб нарушения, незначительный процент неустойки (фактически 10,04% годовых), длительность нарушения, его неустраненность и на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, апелляционный суд не находит оснований для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с этим, апелляционный суд считает возможным взыскать с общества в пользу департамента неустойку за нарушение срока выполнения работ по первому этапу в сумме 5 640 791 руб., начисленную за период с 01.12.2013 по 11.06.2014.

В части отказа во взыскании неустойки за нарушение второго этапа выполнения работ апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ввиду корректировки сторонами сроков первого этапа, который должен был закончиться получением разрешения на строительство, и продлением их до 30.11.2013, не измененный сторонами срок окончания второго этапа (по 31.10.2012), который мог начаться не ранее окончания первого этапа, не позволяет считать срок окончания второго этапа выполнения работ установленным сторонами. Соответственно, основания для взыскания неустойки за просрочку исполнения второго этапа отсутствуют.

Ссылка апелляционной жалобы департамента на определимость срока второго этапа работ в соответствии с пунктом 4.2.1 договора и необходимость применения пункта 28 части 4 Строительных норм и правил СНиП 1.04.03-85* "Нормы продолжительности строительства и задела в строительстве предприятий, зданий и сооружений" Часть II, согласно которому общая продолжительность строительства кинотеатра на 1 200 мест составляет 25 месяцев, апелляционным судом не принимается.

В соответствии с пунктом 4.2.1 договора началом второго этапа является получение разрешения на производство строительных работ. С учетом того, что это разрешение должно быть получено не позднее 30.11.2013, 25-месячный срок окончания работ должен будет истечь 01.01.2016.

В своем иске общество просило обязать департамент заключить дополнительное соглашение к договору № 945/2 от 08.12.2005 о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по разборке конструкций здания киноконцертного комплекса «Россия» с последующим воссозданием его архитектурного облика и Приложению № 1 к договору (график проведения строительных работ) с содержанием, указанным в исковом заявлении.

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что статьей 12 ГК РФ предусмотрен перечень способов защиты гражданских прав. Иные способы защиты гражданских прав могут быть установлены законом.

Если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения. В соответствии со статьей 148 ГПК РФ или статьей 133 АПК РФ на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора.

По смыслу части 1 статьи 196 ГПК РФ или части 1 статьи 168 АПК РФ суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

В своем иске и апелляционной жалобе общество настаивает на правильности избранного им способа защиты, ссылаясь на статью 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 указанной статьи граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена указанным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

При этом общество не просит суд изменить договор в связи с существенным изменением обстоятельств, не доказывает наличие условий для такого изменения, предусмотренных пунктом 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, а обосновывает иск нарушением департаментом решения общего собрания открытого акционерного общества «Киноконцертный комплекс «Россия», обязавшего департамент и общество заключить дополнительное соглашение.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не может расценить иск общества как иск об изменении договора в связи с существенным изменением обстоятельств и рассматривает способ защиты, избранный истцом.

Общество указывает, что в соответствии с пунктом 2.1. договора от 08.12.2005 (в ред. от 16.10.2006) конкретные сроки и объемы инвестиций определяются по согласованию между сторонами как акционерами открытого акционерного общества.

Однако, при этом общество не учитывает, что указанная договорная норма лишь содержит указание на статус сторон, но не определяет порядок изменения договора, в том числе не устанавливает возможность обязания стороны по договору вносить в него изменения посредством механизма корпоративного принятия решений.

При этом, общество не точно цитирует в апелляционной жалобе указанное договорное положение, которое продолжается следующими словами: «и устанавливаются Приложением № 1 к настоящему договору, являющемуся его неотъемлемой частью». Таким образом, пункт 2.1 указывает, что по соглашению сторон срок исполнения договора может быть изменен посредством внесения изменений в Приложение № 1.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

Указанное соглашение предполагает свободное волеизъявление сторон, в том числе и от корпоративного давления.

Принятие на себя обязанности заключить соглашение также возможно не иначе как в силу односторонней сделки или по взаимному соглашению сторон, причем не в рамках принятия решения корпоративным органом, имеющего значение лишь для деятельности самой корпорации, а в рамках самостоятельного договора.

Кроме того, из протокола внеочередного общего собрания акционеров ОАО «Киноконцертный комплекс «Россия» от 11.08.2014 следует и сторонами не оспаривается, что от голосования о заключении дополнительного соглашения представитель департамента воздержался.

В материалах дела достоверный текст дополнительного соглашения № 6 от 11.07.2014, одобренного общим собранием, также отсутствует.

Таким образом, департамент добровольно не принимал на себя обязательство заключить дополнительное соглашение на условиях, указанных обществом. Обязание его в этой ситуации заключить указанное соглашение, как правильно указал суд первой инстанции, является ненадлежащим способом защиты права, что является самостоятельным основанием для отказа в иске.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску департамента в размере 5 375 руб. и по апелляционной жалобе департамента – 81 руб

На основании