Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2015 по делу n А53-13513/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

акционерного общества, и устанавливаются приложением № 1 к договору (п. 2.1 ст. 2 инвестиционного договора).

Объект - строение, площадью 3 936,4 кв.м., расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 52, лит. АС, АС1, - включает в себя здание, инженерные (коммуникационные) сети и сооружения, реконструкцию которых инвестор обеспечивает за счет средств уставного капитала вновь создаваемого открытого акционерного общества и привлечения собственных или заемных средств, в рамках реализации инвестиционного проекта (ст. 1 инвестиционного договора).

В п. 3.2 инвестиционного договора предусмотрено, что до проведения реконструкции, предусмотренной договором, департамент, на основании распорядительного акта вносит объект в качестве вклада в уставной капитал создаваемого совместно с инвестором открытого акционерного общества «Киноконцертный комплекс «Россия» в порядке, предусмотренном законодательством РФ о приватизации и ФЗ «Об акционерных обществах». После создания департаментом и инвестором в процессе приватизации открытого акционерного общества «Киноконцертный комплекс «Россия» право собственности на объект переходит к созданному сторонами по настоящему договору открытому акционерному обществу.

Содержание этапов реконструкции определены в ст. 4 инвестиционного договора.

Условия привлечения к ответственности за несоблюдение инвестором сроков выполнения этапов работ установлены в ст. 6 инвестиционного договора.

Дополнительными соглашениями б/н от 16.10.2006, б/н от 24.11.2008, сторонами вносились изменения и дополнения в п. 2.1 ст. 2, ст. 4, ст. 6 инвестиционного договора, в результате которых по состоянию на 01.09.2013 сторонами согласовано, следующее:

«Предметом договора является реализация инвестиционного проекта по созданию объекта с объемом инвестиций в размере не менее 107 500 000 руб., в том числе: 36 600 000 - из уставного капитала, 61 663 000 — их иных собственных или привлекаемых средств, направленных на: разборку конструкций здания с последующим воссозданием его архитектурного облика. Конкретные сроки и объемы инвестиций определяются по согласованию между сторонами, как акционерами открытого акционерного общества и устанавливаются приложением № 1 к договору, являющемуся его неотъемлемой частью. Указанное приложение представляет собой график проведения работ с указанием их наименования, сроков проведения и объема инвестиций, являющийся частью бизнес-плана (приложение № 1 к договору). Завершение строительства и ввод объекта в эксплуатацию должно быть осуществлено в срок до 31.10.2012» (п. 2.1  ст. 2 инвестиционного договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 24.11.2008) (т. 2 л.д. 21-23);

«Статья 4 Сроки и содержание этапов реконструкции

4.1      Первый этап. Содержание работ этапа:

Оформление права собственности на объект (здание).

Переоформление договоров по коммунальным инженерным сетям.

Оформление права на земельный участок, на котором расположен объект, в установленном законодательством порядке, включая оформление проекта границ земельного участка, землеустроительные работы (межевание), постановку на кадастровый учет.

Разборка конструкций здания.

Разработка, согласование и утверждение в установленном порядке проектной и проектно-сметной документации.

4.1.6   Получение разрешения на производство строительных работ. Начало этапа - дата подписания настоящего договора.

Окончание этапа - дата оформления разрешения на строительные работы.

4.2      Второй этап. Содержание работ этапа:

4.2.1 производство строительных и иных работ, необходимых для ввода Объекта в эксплуатацию согласно утвержденной проектно-сметной документации,

Начало этапа - получение разрешения на производство строительных работ.

Окончание этапа - дата утверждения акта приемочной комиссией по приемке Объекта в эксплуатацию в срок, не превышающий нормативных сроков строительства, предусмотренных СНИиП (строительными нормами и правилами) и Приложением № 1 к договору.

4.3      Третий этап. Содержание работ этапа:

4.3.1 Подписание сторонами акта о результатах реализации инвестиционного проекта по реконструкции объекта;

4.3.1 Оформление имущественных прав на Объект.

Начало этапа - дата утверждения акта приемочной комиссии по приемке Объекта в эксплуатацию.

Окончание этапа и действия настоящего договора в целом - государственная регистрация прав на Объект (с учетом изменений технических характеристик Объекта как недвижимого имущества после проведения реконструкции)» (ст. 4 инвестиционного договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 24.11.2008) (т. 2, л.д. 21-23);

«В случае несоблюдения инвестором сроков выполнения этапов работ, установленных приложением № 1 к настоящему договору, Департамент вправе взыскать с инвестора неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ, за каждый день просрочки» (п. 6.1 договора в редакции дополнительного соглашения б/н от 16.10.2006) (т. 2, л.д. 16-18);

«В случае несоблюдения инвестором сроков выполнения второго этапа работ, установленного п. 4.2. настоящего договора и Графиком выполнения работ, являющимся Приложением № 1, департамент вправе взыскать с инвестора неустойку в размере 10% от общего размера инвестиций, определяемого в п. 2.1 настоящего договора, за каждый полный календарный месяц просрочки» (6.2 договора) ( т. 2, л.д. 10-14).

Приложением № 1 к договору согласован «График проведения работ по реконструкции к/т «Россия», согласно которому срок завершения первого этапа — 30.12.2006; срок завершения второго этапа — 30.09.2008. Сдача объекта в эксплуатацию - до 30.10.2008.

Дополнительными соглашениями б/н от 24.11.2008, № 3 от 25.10.2012, № 4 от 25.01.2013, № 5 от 01.09.2013 сторонами вносились изменения в Приложение № 1 к договору («График проведения строительных работ киноконцертного комплекса «Россия») (т. 1, л.д. 54-67), в результате которых по состоянию на 01.09.2013 сторонами согласовано следующее:

«Формирование пакета документов, необходимых для получения разрешения на производство строительных работ: окончание этапа 30 ноября 2013» (т. 2, л.д. 29);

«Производство строительных и иных работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию согласно утвержденной проектной документации по строительству: 21.04.2012 (начало этапа) по 31.10.2012 (окончание этапа)» (т. 2, л.д. 24-26);

Полагая, что инвестором нарушены условия инвестиционного договора в части срока выполнения работ, истец по первоначальному иску обратился с требованиями о взыскании неустойки в 209 890 791 руб.

Просрочка исполнения обязательств, предусмотренных спорным инвестиционным договором, обществом не оспаривается.

Однако, возражая против иска, общество указало, что в 2008 году сторонами изменены предмет инвестиционного договора, вместо предполагавшейся изначально реконструкции объекта стороны договора фактически согласовали проведение работ по разборке объекта и его новому строительству, что было обусловлено выявленными при проведении инженерных изысканий конструктивными дефектами здания. В связи с изменением предмета договора, откорректированы условия об этапах и сроке выполнения работ. Однако, в целом приступить к реализации этапов инвестиционного договора не представилось возможным в связи длительным согласованием проекта строительства уполномоченными государственными органами и в связи с необходимостью предоставления дополнительных земельных участков для организации строительных работ в целях устранения замечаний ГАУ РО «Государственная экспертиза проектов и проектной документации».

Из материалов дела следует, что после заключения спорного инвестиционного договора выявлена необходимость выполнения работ в ином объеме и качестве. Данное обстоятельство подтверждается заключением ООО «ППСК «Югдонстрой» 2008 года, выводами и рекомендациями ОАО - институт «Ростовский Промтсройниипроект») (т. 2, л.д. 180-194). В 2008 году сторонами инвестиционного договора согласованы изменения в предмет договора, а также утвержден график проведения строительных работ кинотеатра «Россия» (приложение № 1 в редакции дополнительного б/н от 24.11.2008 и дополнительного соглашения от 01.09.2013 № 5);

Из характера работ, необходимость которых отражена в графике проведения строительных работ (приложение №1 в редакции дополнительного б/н от 24.11.2008 и дополнительного соглашения от 01.09.2013 № 5), следует, что в рамках первого этапа осуществляется формирование пакета документов, необходимых для получения разрешения на производство строительных работ, на втором этапе запланировано производство строительных и иных работ, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации получено не было, поскольку при согласовании документации в ГАУ РО «Государственная экспертиза проектов» представлены замечания, в которых указано на необходимость оформления дополнительных земельных участков для организации строительной площадки. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Протоколом совещания у Мэра города от 12.01.2012 на департамент возложена обязанность по оформлению земельного участка в срок до 15.06.2012. В указный срок обязательства департаментом исполнены не были, что следует из протоколов совещаний от 22.05.2012, от 07.06.2012 от 26.06.2012, проведенных заместителем Главы Администрации (по вопросам экономики) (т. 1, л.д. 100-104), писем ОАО «Киноконцертный комплекс «Россия», адресованных в органы администрации города и области от 27.07.2012 № 574, от 06.08.2012 № 578, от 03.10.2012 № 591, от 05.10.2012 № 594 (т. 1, л.д. 106-129).

В решении коллегии Администрации г. Ростова-на-Дону от 25.10.2012 отмечено, что по состоянию на 25.10.2012 инвестором во исполнение инвестиционного договора затрачено более 57 миллионов рублей. Первый этап инвестиционного договора не реализован по следующим причинам: получено отрицательное заключение государственной экспертизы по проекту строительства здания кинотеатра «Россия», отказано в выдаче разрешения на строительство в связи с получением отрицательного заключения. (т. 1, л.д. 130-131).

ОАО «Киноконцертный комплекс «Россия» письмами от 30.10.2012 № 606, 09.11.2012 № № 608-610, от 12.11.2012 № 614, от 15.11.2012 № 619, от 16.11.2012 № 620, от 10.12.2012 № 630, от 02.04.2013 № 673, от 17.04.2013 № 678, адресованными в органы администрации города и области, испрашивало необходимые согласования, представляло документы, необходимые для оформления дополнительных земельных участков, (т. 1, л.д. 132-144).

В решении коллегии Администрации города Ростова-на-Дону от 24.01.2013 указано на проведение департаментом архитектуры и градостроительства мероприятий по предоставлению земельных участков, необходимых для строительной площадки (т. 1, л.д. 145).

В решении коллегии Администрации города Ростова-на-Дону от 08.08.2013 отражены мероприятия, проведенные обществом в рамках первого этапа реализации инвестиционного договора; указано, что проект строительства киноконцертного комплекса передан на государственную экспертизу; департаменту рекомендовано подготовить и направить дополнительное соглашение о продлении срока реализации первого этапа инвестиционного договора до 30.11.2013 (т. 1, л.д. 14-148).

Земельные участки предоставлены постановлениями Администрации города Ростова-на-Дону от 01.10.2013 № 1086 и № 1090 сроком до 13.03.2017 (т. 1, л.д. 167-171).

На основании постановлений Администрации города Ростова-на-Дону заключены договоры аренды земельных участков от 07.11.2013 № 35007 (в отношении участка площадью 392 кв. м), от 07.11.2013 № 35008 (на участок площадью 213 кв.м.), от 07.11.2013 № 352929 (на участок площадью 481 кв.м) сроком до 13.03.2017.

Сторонами и третьим лицом не оспаривается, что на момент рассмотрения апелляционных жалоб указанные договоры аренды в установленном законом порядке не зарегистрированы третьим лицом, на которого возложена такая обязанность.

С учетом принятых органом местного самоуправления решений о предоставлении земельных участков в аренду сроком до 13.03.2017, соответствующие изменения в инвестиционный договор в части срока выполнения этапов работ, сторонами договора не согласовывались.

В свою очередь, общество обратилось с иском к департаменту с требованиями об обязании заключить дополнительное соглашение к договору о порядке выполнения и реализации инвестиционного проекта по реконструкции киноконцертного комплекса «Россия» от 08.12.2005.

Как пояснил представитель департамента в суде первой инстанции, подписанный департаментом в одностороннем порядке проект дополнительного соглашения № 6 был направлен в адрес общества в виде двух отдельных листов, которые не были пронумерованы, прошиты и скреплены печатью. Из материалов дела следует, что обществом департаменту представлено подписанное дополнительное соглашение, листы которого сшиты и скреплены печатью общества (т. 2, л.д. 129-130). Данное обстоятельство подтверждено сторонами спора.

Условиями дополнительного соглашения № 6 от 31.10.2014, заверенная копия которого представлена обществом в материалы дела, предполагалось дополнить инвестиционный договор условием об ответственности общества за несоблюдение срока предоставления банковской гарантии (в виде неустойки в размере 1/3000 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ от суммы банковской гарантии), а также продлить срок работ выполнения работ по первому этапу инвестиционного договора - до 15.04.2015 и согласовать срок окончания работ по второму этапу - 29.12.2017 (т. 2, л.д. 77­78).

Вместе с тем, из проекта дополнительного соглашения № 6 без даты, представленного в материалы дела департаментом, следует, что оферта департамента содержала условие об ответственности общества за несоблюдение срока предоставления банковской гарантии в виде неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ от суммы банковской гарантии (т. 2, л.д. 68-71).

Представителем департамента в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о фальсификации доказательства - дополнительного соглашения № 6 от 31.10.2014 и исключении данного доказательства из материалов дела. Определением от 25.12.2014 назначена техническая экспертиза для проверки наличия признаков монтажа в документах и идентификации печатных устройств, производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения.

Проведение судебной экспертизы поручено Федеральному бюджетному учреждению Южный региональный центр судебной экспертизы. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли признаки монтажа в дополнительном соглашении от 31.10.2014 № 6?

2. На одном печатном устройстве выполнены страницы 1 и 2 дополнительного соглашения от 31.10.2014 № 6?

Согласно выводам экспертного заключения:

признаков монтажа на каждом из листов дополнительного соглашения № 6 к договору № 945/2 от 08.12.2005 о порядке выполнения