Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2015 по делу n А32-13018/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-13018/2014

30 июня 2015 года                                                                              15АП-7611/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу войсковой части 3703

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2015 по делу № А32-13018/2014

по иску войсковая часть 3703

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "БЛОТС"

об обязании выполнить работы, о взыскании суммы неосновательного обогащения и о взыскании неустойки

принятое в составе судьи Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

Войсковая часть 3703 (далее – истец, войсковая часть) обратилась в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БЛОТС" (далее – ответчик, общество) об обязании безвозмездно выполнить обязательства взятые на себя в соответствии с Государственным контрактом на выполнение работ «Ремонт помещений и кровли зданий медицинской роты войсковой части 3703» от 19.09.2013, а именно выполниться работы по установке в жилых и общественных зданиях оконных блоков из ПВХ профилей: поворотных, (откидных, поворотно- откидных) с площадью проема до 2 м 2 (100 м 2 проемов); по установке подоконных досок из ПВХ: в каменных стенах толщиной до 0, 51 м (100п..м); доски подоконные ПВХ шириной 350 мм (м); по установке блоков из ПВХ в наружных и внутренних дверных проемах: в камерных стенах площадью проема до 3 м2 (100 м2 проемов), о взыскании излишне оплаченных денежных средств в размере 954 406 руб. 21 коп. и о взыскании неустойки в размере 160 285 руб. 15 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2015 суд обязал общество с ограниченной ответственностью "БЛОТС" устранить за свой счёт недостатки работ, выполненных по договору подряда № 0318100052413000001-0132075-02, а именно выполнить работы по установке в жилых и общественных зданиях оконных блоков из ПВХ профилей: поворотных, (откидных, поворотно- откидных) с площадью проема до 2 м 2 (100 м 2 проемов) ; по установке подоконных досок из ПВХ: в каменных стенах толщиной до 0, 51 м (100п..м); доски подоконные ПВХ шириной 350 мм (м); по установке блоков из ПВХ в наружных и внутренних дверных проемах: в камерных стенах площадью проема до 3 м2 (100 м2 проемов). С общества с ограниченной ответственностью "БЛОТС взыскано в пользу войсковой части 3703 сумма неосновательного обогащения в размере 194 958 руб. 23 коп., неустойка в размере 160 285 руб. 15 коп. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований, при­нять по делу новое решение об удовлетворении требований с учетом расчета неустойки в размере 356 189,21 руб. и излишне уплаченных денежных средств в размере 759 447 руб. 98 коп. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. В ходе судебных заседаний истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, в котором произве­ден расчет неустойки за период с 31 октября 2013 года по 02 февраля 2015 го­да и составляет сумму в размере 356 189,21 руб. Таким образом, размер ис­ковых требований увеличен до 1 310 595,42 руб. Правовое решение по данному ходатайству не принято. Отказывая в удовлетворении требований в части взыскания суммы не­выполненных работ в размере 759 447 руб. 98 коп., суд первой инстанции не верно указал на отсутствие доказательство тех обстоятельств, что работы выполнены некачественно. В мате­риалах дела содержится копия Акта контрольного обмера от 19 марта 2014 г. № 33, составленного офицерами группы технического надзора отдела расквартирования войск тыла СКРК ВВ МВД России при участии предста­вителей ответчика. В результате контрольного обмера установлено завышение стоимости на сумму 954 406, 21 руб. Имеется копия протокола совместного совещания прове­денного 02 апреля 2014 года между должностными лицами войсковых частей 3702 и 3703, сотрудника ФСБ РФ, а также представителей ответчика, принято решение о выполнении Ответчиком работ на сумму 954 406, 21 руб. на основании акта контрольного обмера от 19 марта 2014 года, который с предложением согласился при условии вычета работ выполненных ра­нее ориентировочно на сумму 488 431 руб.

Установив, что судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального законодательства - не были рассмотрены по существу уточненные исковые требования войсковая части о взыскании неустойки в сумме 356 189,21 руб. (пункт 4 части 1 статьи 270 АПК РФ), определением от  01.06.2015 суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» перешел к рассмотрению дела в части требования истца о взыскании неустойки в сумме 356 189,21 руб. по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2015 по делу № А32-13018/2014 подлежит проверке в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили.

В связи с изложенным судебное заседание проводится в отсутствие сторон в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела 19.09.2013г. между Войсковой частью 3703 и ООО "БЛОТС" заключен договор № 0318100052413000001-0132075-02, согласно которого подрядчик обязан был выполнить работы «Ремонт помещений и кровли здания медицинской роты войсковой части 3703».

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Предметом договора подряда, как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, является выполнение подрядчиком работ и передача их результата заказчику.

Согласно части 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства между сторонами возникли из договора.

Стоимость работ определена п. 3.1. раздела III и составляете 2 815 725 рублей, в том числе НДС 18% рублей 37 копеек.

Пунктом 2.2. Контракта установлено, что срок выполнения работ в течение 40 календарных дней с момента заключения Контракта, который заключен 19 сентября 2013 года.

Таким образом, срок выполнения работ 30 октября 2013 года.

Гарантийными письмами директор ООО «БЛОТС» обязался выполнить работы согласно заключенного 19 сентября 2013 года Контракта работы до 15 января 2014 года.

Согласно Акта о приемки выполненных работ за декабрь 2013 года от 25 декабря года, работы по «Ремонту помещений и кровли зданий медицинской роты войсковой части 3703» были приняты и оплачены в соответствии со счетами на оплату от 30 сентября 2013г. № 6 и от 25 декабря 2013 г. № 11.

По мнению истца, ответчиком были существенно нарушены требования п. 2.2. раздела II контракта «Сроки выполнения работ», а именно работы, предусмотренные Контрактом, по стоянию на 25 декабря 2013 года в полном объёме выполнены не были.

Кроме того, по мнению истца, возврату в бюджет подлежит излишне оплаченная сумма в размере 1) суммы невыполненных работ -759 447 руб. 98 коп.; 2) необоснованно включенных непредвиденных затрат 2% -46 788 руб. 38 коп; 3) не применен тендерный коэффициент- 14 149 руб. 62 коп; 4) необоснованно завышены сметы на 15% - 134 020 руб. 23 коп.

Довод истца о невыполнении ответчиком следующих видов работ

- устройство подвесных потолков Амстронг;

- установка светильников потолочных;

- установка розеток и выключателей;

- установка унитазов с бачком непосредственно присоединённым;

- установка раковин;

- установка смесителей;

- прокладка трубопроводов канализации из полиэтиленовых труб высокой плотности диаметром 100 мм.

- установка кранов пожарных диаметров 50 мм.

- прокладка трубопроводов водоснабжения из многослойных металлополимерных труб диаметром 25 мм. на сумму 759 447 руб. 98 коп. и как следствие незаконное удержание оплаты за эти работы не принимается судом во внимание по следующим основаниям,

В силу пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Из материалов дела видно, что при проверке результатов работ заказчиком могли быть обнаружены указанные недостатки, которые относятся к числу явных недостатков.

Вместе с тем из акта приемки-сдачи выполненных работ по Ф. КС-2 № 1 от 25.12.2013г. и по Ф.КС-3 № 1 от 25.12.2013г. видно, что заказчик претензий к исполнителю не имеет, работы выполнены и приняты в том числе и те, оплату за которые предъявил ко взысканию истец.

В соответствии с пунктом 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок после их обнаружения.

В данном случае подрядчик не скрывал предоставленную информацию и заказчик мог убедиться в правильности предоставленных результатах при подписании актов передачи работ.

Характер заявленных истцом дефектов свидетельствует о том, что недостатки, на которые ссылается истец носят явный (не скрытый) характер, а следовательно, соблюдая условия договора и требования законодательства, регулирующие подрядные отношения, заказчик обязан был принять результат работ по качеству с составлением акта, при наличии замечаний - дефектного акта.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что истец, проявив пренебрежение к своим обязанностям принял работы.

Указанные истцом недостатки (невыполнение части работ), не могли быть не замечены истцом при приемке у ответчика выполненных работ.

При таких обстоятельствах истец в силу пунктов 2, 3 статьи 720 ГК РФ не вправе ссылаться на недостатки в работе ответчика, поскольку в актах либо в иных документах, удостоверяющих их приемку, они не были оговорены.

Доказательств того, обстоятельства, что работы выполнены некачественно истец в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил.

Принцип допустимости доказательств состоит в том, что суд может использовать только предусмотренные законом виды доказательств и не может допускать по отдельным категориям гражданских дел определенные средства доказывания.

Допустимость доказательств - это их соответствие нормам нравственности, истинности, а равно требованиям закона относительно средства, способа собирания и вовлечения в арбитражный процесс фактических данных. Средства доказывания соответствуют закону, в первую очередь тогда, когда они признаются судом теми источниками фактических данных, с помощью которых именно и должно быть установлено имеющее отношение к делу обстоятельство.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

 В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006  № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено следующее: если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального