Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2007 по делу n А32-3320/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-3320/2007-23/108

12 декабря 2007 г.                                                                              15АП-122/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2007 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей А.В. Гиданкиной, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лазаревой М.И.

при участии:

от заявителя: Галустян Н.О.     

от заинтересованного лица: не явился     

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Морозовой Л.М.

на решение Арбитражного суда  Краснодарского края

от 22.10.2007 года  по делу № А32-3320/2007-23/108

принятое в составе судьи Ломакиной И.П.

по заявлению индивидуального предпринимателя Морозовой Любови Михайловны

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы России №3 по г. Краснодару

о признании недействительным решения №03-12/1054 от 23.07.2004года

     УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Морозова Любовь Михайловна (далее –  предприниматель) обратилась  в Арбитражный суд Краснодарского края с  заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России №3 по г. Краснодару (далее – инспекция) о признании недействительным Решения №03-12/1054 от 23.07.2004года в части доначисления ЕНВД в сумме 92 456,64рубля, пени 8 819,83рубля, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ 13 749,27рублей, штрафа по п.1 ст.119 НК РФ в сумме 900рублей.

Решением суда от 22.10.2007 года требования предпринимателя удовлетворены частично. Решение ИМНС №3 по г. Краснодару №03-12/1054 от 23.07.04г. признано недействительным в части штрафа по п.1 ст.119 НК РФ в сумме 900рублей. В удовлетворении остальной части требований отказано.

 Решение в части отказа в удовлетворении заявления мотивировано тем, что данные о количестве торговой площади налоговый орган правомерно определил на основании имевшегося технического паспорта, выданного в установленном порядке. Заявителем не доказан факт осуществления в 2002 году перепланировки магазина и наличие в нем в 2003 году торговой площади в размере 150 кв.м.

При рассмотрении заявления судом принято определение от 28.05.2007года о восстановлении срока на подачу заявления, установленного ст.198 АПК РФ, мотивированное тем, что ранее, при рассмотрении арбитражным судом заявления инспекции о взыскании с предпринимателя ЕНВД в сумме 92 456,64рубля, пени 8 819,83рубля, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ 13 749,27рублей по решению ИМНС №03-12/1054 от 23.07.2004 года в рамках дела А32-833/2005-11/83, предпринимателю было отказано в принятии встречного иска. В момент рассмотрения ходатайства (и по настоящее время) производство по делу А53-833/2005-11/83 приостановлено. Судом учтено право предпринимателя на судебную защиту.

В  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой обратилась ИП Морозова Л.М. в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, в которой  просила Решение суда от 22.10.2007 года в части отказа в заявленных требованиях отменить. Принять новое решение о признании  Решения ИМНС №03-12/1054 от 23.07.2004года недействительным в полном объеме. Жалоба мотивирована тем обстоятельством, что налоговым органом в период проведения проверки не проведен осмотр торговых помещений, в связи с чем, доказательств размера используемой торговой площади не имеется, предприниматель не был уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки при условии представления возражений на акт, договор на проведение ремонтных работ и акт о проведении перепланировки являются единственными и достаточными доказательствами изменения размера торговой площади в 2002году. В материалы дела представлен акт проверки, имеющий иной номер, чем тот, на который имеется ссылка в решении.

Инспекция отзыва на апелляционную жалобу не представила. В судебное заседание не явилась, направила в суд ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

В судебном заседании стороны поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба  подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании ст.89 НК РФ, решения руководителя инспекции №117 от 25.03.2004 года, ИФНС №3 по г. Краснодару была проведена выездная налоговая проверка ИП Морозовой Л.М. за период с 01.01.2003г. по 31.12.2003г.  По результатам проверки составлен акт №11-02-12/229/1 от 23.06.2004г. В ходе проверки налоговым органом установлено, что ИП Морозова Л.М. зарегистрирована в качестве предпринимателя 25.10.1999г. В проверяемом периоде (2003г.) осуществляла розничную торговлю кожаными и меховыми изделиями через магазин «Жан Пеле», расположенный по адресу г. Краснодар, ул. Новороссийская, 2а.  На основании уведомления №57 от 28.11.2002 года с 01.01.2003 года предприниматель применяла упрощенную систему налогообложения, уплачивала единый налог.

Налоговым органом были исследованы правоустанавливающие и инвентаризационные документы на помещение, в котором налогоплательщиком осуществлялась розничная торговля – свидетельство о государственной регистрации права собственности от 27.11.2000г. на нежилые помещения первого этажа №2-5 здания литер Б, общей площадью 110,8кв.м., нежилые помещения второго этажа №1-4 здания литер Б, общей площадью 79,5кв. м. ; технический паспорт магазина, содержащий данные по состоянию на конец 2000 года.  Согласно сведениям технического паспорта (2000г.) на первом этаже магазина расположен торговый зал площадью 104,4кв.м; на втором этаже торговых залов не имеется, имеются подсобное помещение, коридор, бытовка, лестница. Поскольку согласно инвентаризационным документам площадь торгового зала не превышала 150кв.м. налоговый орган пришел к выводу об обязанности предпринимателя уплачивать ЕНВД по виду деятельности розничная торговля через стационарную торговую сеть. Размер ЕНВД, исчисленного за один квартал года составил 23 114 рублей, за год 92 456,64рубля.  В порядке ст.100 НК РФ предпринимателем 08.07.2004г.  представлены возражения на акт проверки. По итогам рассмотрения возражений предпринимателя, акта проверки, налоговым органом принято Решение №03-12/1054 от 23.07.2004года, которым доначислен ЕНВД за 2003 год в сумме 92 456,64рубля, пени 8819,83рубля, штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 13 749,27рублей.

В начале 2005 года налоговый орган обратился в суд с заявлением о взыскании с ИП Морозовой Л.М. ЕНВД за 2003 год в сумме 92 456,64рубля, пени 8819,83рубля, штраф по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 13 749,27рублей.  По заявлению ИФНС было возбуждено дело А32-833/2005-11/83. В момент рассмотрения апелляционной жалобы решение по данному делу не принято, дело производством приостановлено.

В феврале 2005 года предпринимателем проведена новая инвентаризация магазина, по итогам которой составлен технический паспорт от 07.02.2005 года, согласно которому на первом этаже расположен торговый зал площадью 104,4 кв.м., на втором этаже торговый зал площадью 62,5кв.м.  Удостоверено, что по состоянию на 07.02.2005 года в помещении проведена внутренняя перепланировка 2 этажа, в результате которой образовался второй торговый зал площадью 62,5кв.м.  

Таким образом, спор между сторонами возник о размере торговой площади, использовавшейся ИП Морозовой Л.М. в предпринимательской деятельности. При этом, значение физического показателя определено налоговой инспекцией на основании технического паспорта 2000 года, предпринимателем же учтен факт внутренней перепланировки 2 этажа, подтвержденный договором на осуществление подрядных работ, техническим паспортом 2005 года. Поскольку назначение помещений второго этажа после перепланировки изменилось, площадь торговых залов превысила 150 кв.м., предприниматель  применяла УСНО.

С 1 января 2003 года введена в действие глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности". Согласно статье 346.29 Кодекса объектом налогообложения для исчисления единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно подпункту 4  пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В пункте 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что при исчислении суммы единого налога в сфере розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя, характеризующего указанный вид деятельности, используется площадь торгового зала.

Из содержания статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К таким документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор передачи, договор купли-продажи нежилого помещения; технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право торговли на открытой площадке и т.п.).

Из смысла данной нормы следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади торгового зала" и учета при исчислении единого налога на вмененный доход является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

Налоговая инспекция при проведении выездной проверки посчитала, что размер площади торговых залов следует исчислять на основании технического паспорта, содержащего сведения о назначении помещений по состоянию на 2000 год.

Отказывая в удовлетворении  требований предпринимателя, суд сослался на непредставление налогоплательщиком надлежащих доказательств, свидетельствующих об изменениях в проверяемом периоде (2003год) площади торгового зала, где фактически осуществляется торговля.

Однако, из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, также возлагается на налоговые органы.

Налоговый орган в ходе проведения проверки в силу статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации имел право провести осмотр помещений, в которых осуществлялась торговля, а также произвести замер торговых залов, однако предоставленными ему правами не воспользовался. В акте проверки имеется ссылка на проведение осмотра помещений, однако, акт осмотра в материалы дела не представлен.

Суд апелляционной инстанции полагает, что  суд 1 инстанции  не исследовал в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные сторонами доказательства в совокупности.

Так, в материалы дела представлено свидетельство от 27.11.2000г. о государственной регистрации права собственности Морозовой Л.М. на нежилые помещения первого этажа №2-5 здания литер Б, общей площадью 110,8кв.м., нежилые помещения второго этажа №1-4 здания литер Б, общей площадью 79,5кв. м., общая площадь которых в сумме превышает 150 кв.м.  Согласно сведениям технического паспорта по состоянию на 2000 год на втором этаже имелось подсобное помещение площадью 38,5кв.м., бытовка площадью 16,5кв.м. Указанные документы относятся к правоустанавливающим.

Из смысла ст.346.27 НК РФ следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площади торгового зала" и учета при исчислении единого налога на вмененный доход является фактическое использование площадей при осуществлении торговли. Следовательно, налоговый орган должен был доказать суду, что помещения второго этажа не использовались предпринимателем  в 2003 году как торговые. Указанных доказательств  суду представлено не было. Осмотр магазина с участием понятых не проводился, объяснения от сотрудников магазина не отбирались. Факт непроведения  осмотра  магазина также подтвержден инспекцией при отклонении возражений предпринимателя от 08.07.04г., в письме исх.24630 от 14.07.04г. Предпринимателем представлен суду договор подряда от 30.06.2002 года с гр Качаловым А.И. на производство работ по ремонту нежилых помещений магазина, акт приемки выполненных работ.  Общая площадь нежилых помещений, находящихся в собственности предпринимателя, превышает 150 кв.м. По состоянию на 2005 год факт перепланировки документально подтвержден.

Суд апелляционной инстанции также принимает