Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2015 по делу n А32-48726/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

объемам работ на объекте составляют 1 645 689 руб. при условии устранения всех отмеченных дефектов и недостатков. Стоимость устранения недостатков составляет 128 977 руб.

Указанные экспертные заключения суд первой инстанции оценил по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с иными доказательствами по делу. При принятии решения суд первой инстанции обоснованно принял во внимание заключение, подготовленное экспертом Москаленко А.Ю. Согласно вышеуказанному заключению стоимость выполненных ООО «Промо» работ составляет 886 645 руб. 71 коп. Стоимость работ по устранению недостатков составляет 606 972 руб. 72 коп.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта Москаленко А.Ю. не содержит ответа на вопрос об аналогичности примененного профиля заявленному в контракте, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Судом установлено, что дополнительный вопрос был поставлен перед экспертом определением Арбитражного суда Краснодарского края от 14.05.2015. Эксперт Москаленко А.Ю. в судебном заседании суда первой инстанции пояснял суду, что  определение суда от 14.05.2014 содержащее дополнительный вопрос в ФБУ Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Минюста России по настоящее время (21.01.2015) не поступало (т.7 л.д.16). Таким образом, эксперт ответил на все вопросы поставленные судом в определении от 12.02.2014, поступившем с материалами дела в экспертную организацию. Кроме того, суд апелляционной инстанции также учитывает, что ответа на указанный вопрос не содержится и в экспертном заключении, но которое ссылается заявитель апелляционной жалобы в обоснование своих доводов (т.6 л.д.22-47). Кроме того, дополнительный вопрос, сформулированный в определении от 14.05.2014, может быть  разрешен судом при исследовании всех материалов дела, поскольку требует правовой оценки. Суд также учитывает, что при проведении по делу третьей экспертизы заявитель жалобы не формулировал эксперту указанный дополнительный вопрос и не просил суд включить этот вопрос в список вопросов эксперту.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о том, что эксперт Москаленко  А.Ю. сослался в экспертном заключении на ГОСТ 30971-2012, введенный в действие с 01.01.2014 суд апелляционной инстанции учитывает следующее. ГОСТ 30971-2012 «Межгосударственный стандарт. Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия", действительно введен в действие с 01.01.2014 Приказом Росстандарта от 27.12.2012 N 1983-ст "О введении в действие межгосударственного стандарта".

 В  пункте  5 ГОСТа 30971-2012   указано, что он принят взамен ГОСТа 30971-2002, который был отменен  Приказом Минрегиона РФ от 30.05.2006 N 64 в связи  с отказом Министерства юстиции Российской Федерации в государственной регистрации Постановления Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 2 сентября 2002 № 115. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в третьем экспертном заключении (эксперт Агарков С.В.), на которое как на надлежащее и обоснованное ссылается заявитель апелляционной жалобы, экспертом в списке использованных при подготовке экспертного заключения источников  также указан ГОСТ 30971-2002 «Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам» (т.6 л.д.33 на обороте). Кроме того, в экспертном заключении №2 эксперт Москаленко А.Ю. указывает на нарушение подрядчиком ГОСТа 30674-99 «Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия» и практически все несоответствия экспертом выявлены по ГОСТу 30674-99, который был введен в действие Постановлением Госстроя России от 06.05.2000 N 37 и являлся действующим в спорный период.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы в опровержение второго экспертного заключения (эксперт Москаленко А.Ю.) и необходимости принятия судом третьего экспертного заключения (эксперт Агарков С.В.) является не обоснованным.

 Судебная коллегия полагает, что суд правомерно не принял во внимание заключение эксперта Курочкина В.П. Так, в заключении указано, что при проведении визуального осмотра определить торговую марку примененного на объекте профиля не представляется возможным. Вывод эксперта о применении подрядчиком профиля Enwin основан на документации, подтверждающей сертификацию и качество материала, которая в материалы дела не представлена (т. 2, л.д. 80). Для проведения исследования проектная документация эксперту не представлена (т. 2, л.д. 83). Стоимость фактически выполненных работ определена ориентировочно (т. 2, л.д. 85). Объем работ по замене оконных блоков, фактически выполненный подрядчиком, не соответствует объему, указанному в локальном сметном расчете (т. 2, л.д. 85). Экспертом выявлены дефекты в работах, однако стоимость работ по устранению недостатков не определена (т. 2, л.д. 81, 85, 86). С целью установления всех фактических обстоятельств по делу, исключение вероятностных выводов в заключении эксперта могло быть устранено в ходе его допроса (судом первой инстанции определением от 19.11.2012 удовлетворено ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание эксперта Курочкин В.П.). Однако, эксперт Курочкин В.П. для дачи пояснений по проведенному исследованию в суд не явился, вместо него суд выслушал пояснения Нефедова А.В. - лица не проводившего экспертное исследование и не предупреждавшегося об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Данные обстоятельства не позволяют признать заключение эксперта, которое содержит противоречивые выводы и носит предположительный характер, надлежащим доказательством выполнения работ с качеством, объемом и стоимостью, соответствующими условиям договора.

Заключение эксперта Агаркова С.В. не может быть положено в основу судебного акта, поскольку выводы данного эксперта не дали исчерпывающих ответов на поставленный вопрос об объеме и стоимости работ по договору. Так, в ходе проведенного исследования эксперт при определении стоимости работ, выполненных подрядчиком, не применил индивидуальный договорной коэффициент, предусмотренный контрактом; эксперт применил позиции № 11 локального сметного расчета, приложенного к заключению эксперта, которая отсутствует в смете к договору; объемы работ в позициях № 1,13,14 локального сметного расчета к договору приняты не по результатам обмерных работ по условиям договора, а по результатам обмерных работ по факту и по другим основаниям. Кроме того, указанная в заключении сумма существенно превышает не только установленные иными заключениями сумы, но и сумму государственного контракта.

По правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца основную задолженность в размере 279 672 руб. 99 коп., определенную исходя из заключения №658/09-03/16.1, подготовленного экспертом Москаленко А.Ю. (886 645 руб. 71 коп. - 606 972 руб. 72 коп.). Эксперт Москаленко А.Ю. представил письменные пояснения по всем, возникшим по подготовленным им экспертному заключению у сторон вопросам (т.7 л.д.61), а также  присутствовал и давал пояснения в судебном заседании суда первой инстанции (протокол судебного заседания от 26.01.2015 т.7 л.д.57). Экспертиза проведена экспертом с учетом осмотра на месте объектов исследования, что прямо указано в экспертном заключении (т.5 л.д.154) и подтверждено представителями  ответчика в суде апелляционной инстанции. Эксперт определил фактически выполненные в соответствии с условиями договора работы, их стоимость и стоимость недостатков выполненных работ.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о том, что истцом был применен  аналогичный  профиль, суд апелляционной инстанции указывает следующее. Из материалов дела следует, что в аукционной документации было указано требование к профилю – KBE (или эквивалент). В локальном сметном расчете, который является приложением №1 к договору указана профильная система KBE. В приложении №5 к техническому заданию аукционной документации указано - KBE (или эквивалент). Кроме того, в экспертном заключении установлено, что работы по замене оконных блоков в зданиях МБДОУ ДС КВ №5, выполненные истцом, не соответствуют п.2 локального сметного расчета, и соответственно, выполнены не в соответствии с условиями договора (т.5 л.д.161).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что поскольку ответчик не заявлял требований об уменьшении стоимости выполненных истцом работ на цену устранения недостатков, суд не вправе был производить самостоятельно такое уменьшение, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Из заключения судебной экспертизы следует, что недостатки работ по окраске фасада здания являются устранимыми, стоимость устранения недостатка составляет 606 972 руб. 72 коп.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что спорные работы выполнены подрядчиком с недостатками, которые являются основанием соразмерного уменьшения установленной за работу цены в соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражения ответчика по качеству работ фактически направлены на обоснование необходимости уменьшения стоимости работ, иных требований ответчиком по поводу устранения недостатков не заявлено.

Доводы о недостоверности вывода экспертов о стоимости устранения недостатка работ по окраске фасада здания сторонами не приведены, доказательства иной стоимости устранения указанных недостатков в деле отсутствуют.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установленному абзацем третьим пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации критерию соразмерности отвечает уменьшение цены работ, выполненных по спорному договору, на 606 972 руб. 72 коп.

Поскольку, стоимость спорных работ составляет 886 645 руб. 71 коп., стоимость устранения недостатков работ - 606 972 руб. 72 коп., сумма подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца задолженности составляет 279 672 руб. 99 коп.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства оплаты истцу выполненных по договору работ в указанной сумме либо прекращения обязанности по оплате иным предусмотренным законом способом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность по договору в размере 279 672 руб. 99 коп.

            Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

            Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

            Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

            На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 марта 2015 по делу № А32-48726/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

            Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Промо» (ОГРН 1042313057632, ИНН 2322028131) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                         Н.В. Ковалева

Судьи                                                                                                          Ю.И. Баранова

                                                                                                                      М.Г. Величко