Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2015 по делу n А53-22887/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В пункте 4 названной статьи установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как отмечено выше, дополнительное соглашение об изменении стоимости работ, видов и объемов работ с приложением соответствующей сметы направлено заказчику 12.09.2013. Акт выполненных работ от 26.08.2013, стоимость работ по которому соответствует стоимости работ по неподписанному заказчиком дополнительному соглашению, направлен заказчику для подписания до получения ответа от заказчика относительно возможности подписания названного дополнительного соглашения к договору.

При этом в деле отсутствуют доказательства приостановления выполнения работ подрядчиком до получения ответа на предложение подписать дополнительное соглашение.

Подрядчиком не доказано, что корректировка ранее согласованной сметы и требование о подписании дополнительного соглашения связаны с тем, что в первоначально подписанной сторонами смете не учтены какие-либо необходимые виды работ в порядке пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка заявителя жалобы на пункт 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 3 статьи 744 Кодекса подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

В деле отсутствуют доказательства того, что изменение сметы в данном случае произведено по причинам, не зависящим от подрядчика.

Кроме того, в письме от 23.09.2013 заказчик указал на завышение стоимости именно дополнительных работ. В письме так же указано, что заказчиком передавались подрядчику материалы для выполнения работ, которые ранее были учтены в подписанной сторонами смете.

Факт передачи материалов заказчиком для выполнения работ подтвержден подрядчиком в письме от 24.09.2013, в котором указано на исключение стоимости переданных материалов из акта формы КС-2 от 26.08.2013 (пункт 34 - ламинат, в письме указан пункт 47 акта).

По мнению суда апелляционной инстанции передача материалов подрядчику влечет уменьшение стоимости работ относительно стоимости работ определенной в договоре и согласованной смете, в данном случае к оплате предъявлены работы стоимостью, превышающей стоимость работ по договору.

Таким образом, в связи с отсутствием доказательств необходимости корректировки сметы подлежащих выполнению работ, передачей подрядчику материалов для выполнения работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что фактически выполненные подрядчиком работы не соответствуют согласованной сторонами смете не по видам работ, ни по объемам.

При сравнении видов и объемов работ по локальной смете № 8-28-6 на 1123238 рублей судом апелляционной инстанции установлено, что работы. предъявленные к приемке в акте от 26.08.2013 на соответствует смете:

1) работы по шифру 10-05-008-03 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 4,83 кв.м вместо 4,9 кв.м;

2) работы по шифру 15-07-003-03 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 4,83 кв.м вместо 4,9 кв.м;

3) работы по шифру 15-06-001-05 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 4,83 кв.м (пункт 4 акта) вместо 4,9 кв.м;

4) материал по шифру 101-1992 ТССЦ-2001 61 исключен в меньшем размере 5,5545 кв.м (пункт 5 в акте) вместо 5,635 кв.м;

5) материал по шифру 101-3928 ТССЦ-2001 61 использован в меньшем объеме: 555,45 кв.м (пункт 6 акта) вместо 563,5 кв.м;

6) работы по шифру 15-04-005-05 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 4,83 кв.м (пункт 7 акта) вместо 4,9 кв.м;

7) работы по шифру 26-01-011-01 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 1,8 куб.м (пункт 9 акта) вместо 0,75 куб.м;

8) работы по шифру 46-04-006-01 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 0,16 кв.м (пункт 10 акта) вместо 0,023 кв.м;

9) работы по шифру 10-05-001-01 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 0,2 кв.м (пункт 8 акта) вместо 0,023 кв.м;

10) работы по шифру 104-0010 ТССЦ-200161 в акте отсутствуют;

11) работы по шифру 10-05-009-01 ТЕР-2001 61 в акте отсутствуют;

12) работы по шифру 10-01-036-01 ФЕР-2001 пр. МРР № 188 выполнены в большем объеме: 1,83 п.м (пункт 19 акта) вместо 0,67 п.м;

13) работы по шифру 15-07-003-03 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 1,92 кв.м (пункт 13 акта) вместо 0,268 кв.м;

14) работы по шифру 15-04-005-05 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 1,92 кв.м вместо 0,268 кв.м;

15) работы по шифру 10-05-001-02 ТЕР-2001 61 в акте отсутствуют;

16) работы по шифру 10-01-036-01 ФЕР-2001 пр. МРР № 188 выполнены в большем объеме: 0,36 п.м (пункт 70 акта) вместо 0,24 п.м;

17) работы по шифру 15-07-003-03 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 0,27 кв.м (пункт 47 акта) вместо 0,072 кв.м;

18) работы по шифру 15-04-005-05 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 1,92 кв.м (пункт 14 акта) вместо 0,072 кв.м;

19) работы по шифру 57-2-5 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 2,04 кв.м (пункт 26 акта) вместо 3,55 кв.м;

20) работы по шифру 57-4-10 ТЕР-2001 61выполнены в меньшем объеме: 2,04 кв.м (пункт 27 акта) вместо 3,55 кв.м;

21) работы по шифру 11-01-035-04 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 0,25 кв.м (пункт 30 акта) вместо 3,55 кв.м;

22) материал по шифру 101-0699ТССЦ-2001 61 исключен в меньшем объеме 0,25675 кв.м (пункт 31 акта) вместо 3,64585 кв.м;

23) материал по шифру 102-0264 ТССЦ-2001 61 в объеме 4,37502 куб.м в акте отсутствуют;

24) работы по шифру 11-01-034-04 ФЕР-2001 пр. МРР № 339 выполнены в меньшем объеме: 3,42 кв.м (пункт 33 акта) вместо 3,55 кв.м;

25) работы по шифру 11-01-011-01 ТЕР-2001 61 выполнены в объеме, предусмотренном сметой;

26) работы по шифру 11-01-011-02 ТЕР-2001 61 выполнены в объеме, предусмотренном сметой;

27) работы по шифрам 10-02-025-01 ТЕР-2001 61 выполнены в объеме, предусмотренном сметой;

28) работы по шифру 11-01-034-04 ФЕР-2001 пр. МРР № 339 в объеме 0,45 кв.м в акте отсутствуют;

29) работы по шифру 11-01-012-03 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме 0,25 кв.м (пункт 29 акта) вместо 0,21 кв.м;

30) работы по шифру 11-01-035-04 ТЕР-2001 61 в объеме 0,21 кв.м в акте отсутствуют;

31) исключение материала по шифру 101-0699 ТССЦ-2001 61 в объеме 0,21567 кв.м в акте отсутствует;

32) материал по шифру 10-2-0264 ТССЦ-2001 в объеме 0,258804 куб.м в акте отсутствует;

33) работы по шифру 10-05-011-02 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 0,07 кв.м (пункт 48 акта) вместо 0,31 кв.м;

34) работы по шифру 15-04-005-06 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме: 0,07 кв.м (пункт 51 акта) вместо 0,31кв.м;

35) работы по шифру 10-05-008-03 ТЕР-2001 61 выполнены в меньшем объеме 0,67 кв.м (пункт 45 акта) вместо 0,67 кв.м;

36) работы по шифру 15-01-020-11 ТЕР-2001 61 в объеме 0,67 кв.м в акте отсутствуют;

37) работы по шифру 57-2-4 ТЕР-2001 61 выполнены в объеме, предусмотренном сметой – 0,45 кв.м (пункт 24 акта);

38) работы по шифру 15-01-047-15 ТЕР-2001 61 выполнены в большем объеме: 1,78 (пункт 23 акта) вместо 0,8 кв.м;

39) работы по шифру 10-01-039-03 ТЕР-2001 61 в объеме 0,057 кв.м в акте отсутствуют;

40) материал по шифру 203-0205 ТССЦ-2001 61 исключен в меньшем объеме: 1,9 кв.м (пункт 60 акта) вместо 5,7 кв.м;

41) материал по шифру 203-8097 ФССЦ-2001 пр. МРР №94 указан в акте в меньшем объеме; 1,9 кв.м (пункт 61 акта) вместо 5,7 кв.м;

42) работы по шифру 11-01-040-03 ФЕР-2001 пр. МРР № 509 выполнены в большем объеме: 1,6 м (пункт 35 акта) вместо 1,35 м;

43) работы по шифру 69-9-1 ТЕР-2001 61 выполнены в объеме, предусмотренном сметой – 0,05 т;

44) работы по шифру 01-01-01-041 ФСЦПГ-2001 пр. МРР № 354 К=0,91 выполнены в объеме, предусмотренном сметой - 5 т (пункт 38 акта);

45) работы по шифру 03-21-01-010 ФСЦПГ-2001 пр. МРР № 354 К=0,98 выполнены в объеме , предусмотренном сметой – 5 т (пункт 39 акта). 

Работы по акту от 26.08.2013 предъявлены к приемке заказчику в объеме и по видам в соответствии со сметой, от подписания которой заказчик отказался.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2015 сторонам предложено рассмотреть вопрос о возможности и необходимости проведения судебной экспертизы для определения объемов и видов фактически выполненных работ в соответствии с заключенным сторонами договором и сметой к нему.

Заявитель жалобы от проведения экспертизы отказался.

При этом у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность определить стоимость работ выполненных в соответствии с локальной сметой № 8/28-06, подписанной сторонами.

Ссылка заявителя жалобы на то, что объем фактически выполненных работ превышает объем работ, предусмотренных сметой № 8/28-06, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как выполнение дополнительных объемов работ и видов работ с заказчиком не согласовано в установленном порядке.

Ответчиком по первоначальному иску в материалы дела представлено техническое заключение специалиста № 38 от 06.08.2014, составленное ООО «Ростовское городское бюро судебной экспертизы» (т. 1 л.д. 126-202).

Судом первой инстанции данное заключение не принято в качестве надлежащего доказательства, поскольку исследование спорного объекта проведено специалистом без извещения подрядчика – ООО «Региональное объединение строителей».

В пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Из указанного заключения следует, что специалистом проводился осмотр объекта 23.07.2014 с выполнением натурных измерений. К заключению приложены фотоматериалы.

В заключении специалистом сделан вывод, что стоимость фактически выполненных работ составляет 646780 рублей. Однако, из заключения не следует, что специалистом рассматривался вопрос о соответствии фактически выполненных работ условиям договора и локальной смете № 8/28-06, подписанной сторонами.

В связи с тем, что заявитель жалобы отказался от проведения судебной экспертизы для определения объема фактически выполненных работ в соответствии с условиями договора и локальной сметы № 8/28-06, доказательств выполнения работ на основании локальной сметой № 8/28-06 на сумму больше перечисленных заказчиком денежных средств (961619 рублей) не представлено, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска в части взыскания задолженности. Истцом не представлены доказательства наличия задолженности на заявленную к взысканию сумму с учетом выполнения работ в объеме, меньше предусмотренной сметой № 8/28-06. Как отмечено выше, довод заявителя жалобы о выполнении работ, предусмотренных сметой, в большем объеме, не принимается во внимание, поскольку выполнение работ в большем объеме сторонами не согласовано. Сторонами также не согласовано выполнение работ, не предусмотренных сметой № 8/28-06.

В связи с отказом в удовлетворении основного требования, дополнительное требование о применении к ответчику договорной ответственности за нарушение срока оплаты работ удовлетворению не подлежит.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску о взыскании задолженности и неустойки за нарушение срока оплаты работ обоснован, в данной части решение отмене или изменению не подлежит.

В части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска индивидуальный предприниматель Винжега П.Г. решение не обжалует.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.03.2015 по делу № А53-22887/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО «Региональное объединение строителей» (ОГРН 1106165003010, ИНН 6165162364) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                                             Еремина О.А.

Судьи                                                                                                               Величко М.Г.

                                                                                                                  Ковалева Н.В.