Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015 по делу n А53-3001/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                       дело № А53-3001/2015

28 мая 2015 года                                                                                              15АП-7258/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2015 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд                                                     в составе судьи Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саркисяном Д.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ольвия" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.04.2015г. по делу № А53-3001/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ольвия",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

принятое в составе судьи Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Ольвия» (далее – ООО «Ольвия») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) от 14.01.2015г. по делу № 14/04 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100000 рублей.

В соответствии со статьей 226 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом первой инстанции без вызова сторон в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07 апреля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано наличием в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Ольвия" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, сославшись на то, что судом первой инстанции не было принято во внимание довод о том, что директор общества не подписывала договор оказания услуг № 24583 от 09.01.2013г. с ООО «Маримакс» и ей ничего не было известно о его существовании. Печать общества находилась в то время в общедоступном месте, кем был подписан договор и проставлен оттиск печати, директору не известно. Кроме того, податель жалобы ссылается на то, что суду не было представлено доказательств направления ООО «Ольвия» каких-либо заявлений или предписаний о запрете распространения  рекламы, следовательно, заявитель не мог быть привлечен к административной ответственности.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В силу статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично по имеющимся в деле доказательствам.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012г. № 62 «О некоторых вопросах рассмотрения арбитражными судами дел в порядке упрощенного производства» разъяснено, что апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судьей единолично по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ООО «Ольвия» послужило решение Управления от 06.11.2014г. по делу № 951/04, которым признано ненадлежащей рекламой направленное 17.02.2014г. в 10:00 обществом смс сообщение рекламного характера без согласия владельца номера – открытого акционерного общества «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону», содержащее следующую информацию: «Скоро 23 февраля и 8 марта!!! Успей преобразиться-Уникальное ДРОТ-омоложение!!! Клиника Ольвия, www.oliviya.ru, 236-35-05», поскольку данной рекламой нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Данное решение послужило основанием к составлению 14.01.2015г. протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев указанный протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении, 14.01.2015г. заместителем руководителя управления было вынесено постановление о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 100000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 названной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса.

Как следует из материалов дела, 11.03.2014г. (вх. № 3896) в управление поступило заявление открытого акционерного общества «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» о факте поступления на принадлежащий ему номер ([phone]) 17.02.2014г. в 10:00 смс сообщения рекламного характера без его на то согласия, содержащего следующую информацию: «Скоро 23 февраля и 8 марта!!! Успей преобразиться-Уникальное ДРОТ-омоложение!!! Клиника Ольвия, www.oliviya.ru, 236-35-05».

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона «О рекламе», несет рекламораспространитель.

Как установлено в ходе рассмотрения антимонопольного дела, открытое акционерного общества «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» не давало предварительного согласия на получение рекламы.

В результате рассмотрения антимонопольного дела Управлением установлено, что вышеназванное SMS-сообщение было направлено ООО «Ольвия» с использованием телефонного номера [phone].

Возможность направления ООО «Маримакс» CMC-сообщения, является результатом ряда последовательных сделок, а именно: между ЗАО «Енисейтелеком» и ООО «Мобилфон» (договор № 1546/49 от 30.12.2010) ООО «Мобилфон» и ООО «CMC-Оценка» (договор № 106/11 от 17.02.2011), ООО «CMC-Оценка» и ООО «CMC-услуги» (договор № 80005589236/1 от 01.01.2014), ООО «CMC-услуги» и ООО «МКС» (договор №80008859902/1 от 01.02.2013), ООО «МКС» и ООО «Маримакс» (договор № 80009396788/1 от 22.03.2013г.), ООО «Маримакс» и ООО «Ольвия» № 24583 от 09.01.2013г.

06.11.2014г. Комиссия Управления решением по делу № 951/04 признала вышеназванную рекламу ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, предусмотренные частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Рекламораспросгранитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. При этом, рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Федерального закона « О рекламе»).

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, согласно пункта 3.1.1. договора № 24583 от 09.01.2013г. заказчик смс - рассылки (т.е. ООО «Ольвия») самостоятельно производит рассылку сообщений, используя сервис исполнителя.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что рекламораспространителем в данном случае является ООО «Ольвия». Именно данный хозяйствующий субъект осуществляет фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей путем рассылки смс сообщений с использованием телефонного номера [phone].

В соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспросгранитель.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что вышеуказанная реклама является ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Вышеуказанный факт установлен решением антимонопольного органа от 06.11.2014г. по делу № 951/04, которое вступило в законную силу.

В силу пункта 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу положений части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» обязанность по получению предварительного согласия абонента на получение рекламы возложена именно на рекламораспространителя, так как именно он должен доказать, что такое согласие получено.

В свою очередь, в материалах настоящего дела документальное подтверждение о согласии ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» на получение вышеназванной рекламы отсутствует. ОАО «Газпром газораспределение Ростов-па-Дону» утверждает, что не давало предварительного согласия на получение рекламы, распространяемой посредством сотовой связи.

Таким образом, распространение ООО «Ольвия» вышеназванной рекламы на номер мобильного телефона ОАО «Газпром газораспределение Ростов-на-Дону» без его предварительного согласия на получение указанной рекламы является нарушающим требования, предусмотренные частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

Согласно пункта 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Доводы подателя жалобы о фальсификации договора на оказание услуг от 09.01.2013г. № 24583, о том, что оттиск печати организации находился в свободном доступе и им мог воспользоваться