Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2015 по делу n А53-6326/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и фактическими расходами подрядчика.

В период с 27 ноября по 27 декабря 2013 года управление провело внеплановую проверку учреждения по определению законности и обоснованности действий должностных лиц при размещении и исполнении заказов по государственным контрактам (договорам), заключенным в рамках государственного оборонного заказа на выполнение работ по строительству объектов войсковой части 3662 в городе Сочи Краснодарского края в 2010-2013 годах. По результатам проверки управление составило акт проверки от 27.12.2013, согласно которому учреждение в нарушение статьи 309 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 5 Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", утратившего силу с 01.01.2013, статьи 7 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", вступившего в силу с 01.01.2013, пункта 6.1 статьи 6 государственного контракта от 12.03.2010 N 6-10/СМР приняло и оплатило работы, не предусмотренные сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, в сумме 17 358 451 руб. (железнодорожные перевозки - ведомость перерасчета к акту контрольного обмера от 24.12.2013) и 1 886 070 рублей (автомобильные перевозки - ведомость перерасчета к акту контрольного обмера от 23.12.2013). По результатам проверки вынесено предписание от 27.12.2013 N 48-пк об устранении выявленных нарушений:

- пункт 1.3 предписания - учреждение приняло и оплатило работы, не предусмотренные сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, в сумме 17 358 451 руб. (железнодорожные перевозки - ведомость перерасчета к акту контрольного обмера от 24.12.2013);

- пункт 1.4 предписания - учреждение приняло и оплатило работы, не предусмотренные сметной документацией, прошедшей государственную экспертизу, в сумме 1 886 070 руб. (автомобильные перевозки - ведомость перерасчета к акту контрольного обмера от 23.12.2013).

В целях устранения выявленных нарушений в пункте 2.1 учреждению предписано принять меры по возмещению неправомерно израсходованных денежных средств по государственному контракту от 12.03.2010 N 6-10/СМР в сумме 27 315 791 руб.

Не согласившись с актом проверки и пунктами 1.3, 1.4, 2.1 предписания, учреждение обратилось в суд.

В связи с отменой постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.12.2014 решения от 29.05.2014 и постановления апелляционного суда от 09.09.2014 в части отказа в удовлетворении требований учреждения о признании недействительными пунктов 1.3, 1.4 предписания от 27.12.2013 № 48-пк, о возложении обязанности устранить допущенные нарушения, суд рассматривает дело в отменённой части.

В силу ст. 1 Закона N 94-ФЗ данный закон в период заключения спорного государственного контракта от 12.03.2010 N 6-10/СМР регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в Законе случаев. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта.

Учреждением при проведении торгов была установлена начальная (максимальная) цена контракта, которая определена путем составления сметы (сметной документации), прошедшей проверку достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, и составила 2 374 563 270 рублей.

Сметная документация разрабатывалась на основании проектной документации, которой определены объем, содержание, качество и технические характеристики работ, подлежащих выполнению по государственному контракту. Сметная документация устанавливала общую стоимость строительства, а также стоимость каждого вида работ и каждого подлежащего строительству объекта (здания, сооружения и пр.). Указанная смета, в том числе предусматривала стоимость работ (затрат) подрядчика по перевозке строительных грузов на расстояние до 30 км.

Начальная (максимальная) цена контракта включала резерв на непредвиденные работы и затраты в размере 10%, рассчитанный в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), который составил в базовых ценах 29 240,1 тыс. руб., в текущих ценах - 240 143,1 тыс. руб. (т. 3, л.д. 55-62).

В процессе выполнения работ генеральный подрядчик ООО «СпецДорСтрой» обратился в августе 2011 года с запросом о включении в смету фактических расходов по перевозке материалов, в связи с тем, что при подготовке к проведению XXII зимних Олимпийских игр и XI зимних Паралимпийских игр в городе Сочи местные производители строительных материалов (железобетонные изделия, кирпич) отказались выполнять заявки общества на продажу своей продукции в связи с большой загруженностью до мая 2012 года. Кроме того с 2011 года ФГУ Упрдор «Кубань» на автодороге «Джубга-Сочи» ввело ограничения на передвижение транспортных средств массой более 25 тонн и длиной более 11 метров. (т. 1 л.д. 20-26).

По итогам рассмотрения указанного обращения учреждение включило рассчитанные проектировщиком соответствующие затраты в локальные сметы и уплатило подрядчику за счет средств резерва 19 244 521 руб. за фактическую перевозку автомобильным и железнодорожным транспортом основных строительных материалов на расстояние свыше 30 км в соответствии с актами формы КС-2. Данная сумма соответствует разнице между стоимостью указанных работ в утвержденной при размещении государственного заказа сметной документации и фактическими расходами подрядчика.

УФАС России и Военный прокурор Южного военного округа полагают, что дополнительная оплата перевозки строительных материалов, изделий и конструкций не может быть произведена за счет средств резерва на непредвиденные работы и затраты, так как необходимость в их перевозке не является следствием уточнения рабочей документации и ошибкой проектирования и поэтому влечет увеличение сметной стоимости строительства и обязательное изменение условий государственного контракта.

Вместе с тем согласно пункту 4.96 раздела IV Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 (далее - Методика), сводный сметный расчет стоимости строительства включает резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства по объектам (видам работ), предусмотренным в утвержденном проекте. Приказ Минрегиона России от 01.06.2012 N 220 не изменил данное определение резерва на непредвиденные работы и затраты.

Согласно этому же пункту Методики в редакции, действовавшей на момент разработки, утверждения сметной стоимости по спорному объекту капитального строительства и заключения государственного контракта, резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется от итога глав 1-12 и показывается отдельной строкой с распределением по графам 4-8 в зависимости от стадии проектирования. По уникальным и особо сложным объектам строительства размер средств на непредвиденные работы и затраты может быть установлен в размере до 10% по согласованию с соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области строительства.

Резерв средств на непредвиденные работы и затраты предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных с:

- уточнением объемов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта (рабочего проекта);

- ошибками в сметах, включая арифметические, выявленных после утверждения проектной документации;

- изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д.

Таким образом, резерв в размере 10%, являясь частью сводного сметного расчета стоимости строительства, предназначен для компенсации дополнительных затрат, связанных с исполнением государственного контракта. В настоящем случае в связи с изменением исходных данных, учтенных при составлении сметы, и внешних факторов, выразившихся в невозможности осуществить поставку строительных материалов от производителей, расположенных не далее 30 км от стройки, учреждением были применены иные единичные расценки, соответствующие условиям строительства. Указанное повлекло увеличение расходов по доставке строительных товаров за счет средств на непредвиденные работы и затраты.

По смыслу писем Минэкономразвития России от 19.08.2009 N 13613-АП/Д05 и Федеральной антимонопольной службы от 18.08.2009 N ИА/27690 после определения победителя торгов на выполнение работ заказчик рассчитывает коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем в ходе проведения торгов. Итоговая цена контракта, стоимость каждой ее составляющей пересчитывается пропорционально коэффициенту снижения начальной (максимальной) цены контракта, полученного в ходе проведения торгов. Полученная общая итоговая цена контракта вносится в проект государственного (муниципального) контракта, направляемого победителю торгов. При этом общая итоговая цена контракта должна соответствовать предложению о цене контракта победителя торгов. Установленная в контракте итоговая твердая стоимость оплаты выполнения работ не соотносится с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ и является обязательством заказчика оплатить контракт (этапы выполнения контракта) в установленном размере при надлежащем его исполнении.

Если в контрактной цене учтен резерв средств на непредвиденные работы и затраты, то при расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой договорной ценой, резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах приемки выполненных работ не расшифровывается и оплачивается заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены (письмо Минрегиона России от 05.07.2011 N 17697-ИП/08 об определении цены государственного или муниципального контракта).

Учитывая вышеизложенное, предусмотренный государственным контрактом резерв средств на непредвиденные работы и затраты подлежал оплате в объеме и по норме установленной контрактом. Необходимость выполнения дополнительных или иных работ, не предусмотренных на стадии разработки проектной документации, связанных с перевозкой строительных материалов, которые повлекли изменение единичных расценок, примененных на стадии разработки сметы, на соответствующие фактическим условиям строительства, за счет и в объеме не превышающий предусмотренный контрактом резерв средств на непредвиденные работы и затраты, не может свидетельствовать об увеличении расходов на строительство объекта.

Кроме того, согласно письму Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунального хозяйства от 29.08.2013 N 9286-БМ/12/ГС возможно перераспределение стоимости отдельных статей сметного расчета, в соответствии с рабочей документацией в пределах твердой договорной цены государственного контракта, если не снижаются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства.

В разъяснениях Минрегиона России от 03.05.2011 N 8629-08/ИП-ОГ установлено правило о том, что взаиморасчеты за выполненные работы (затраты) рекомендуется осуществлять в порядке, предусмотренном государственным контрактом, в пределах твердой договорной цены, в том числе и на основании проектно-сметной документации, разработанной на стадии рабочая документация. При этом внесение изменений (переутверждение) в сводный сметный расчет стоимости строительства в пределах твердой договорной цены является прерогативой заказчика строительства.

При этом следует учитывать, что согласно пункту 30 Положения о проведении проверки достоверности определения сметной стоимости требует повторной проверки сметной стоимости в случае, если после получения положительного заключения, но до начала строительства в проектную документацию внесены изменения, в результате которых сметная стоимость объекта капитального строительства увеличилась, но не превысила предполагаемую (предельную) сметную стоимость объекта капитального строительства, установленную решением по объекту капитального строительства.

В соответствии с этой же нормой в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 25.09.2014 N 984) повторная проверка сметной стоимости необходима лишь в случаях внесения в проектную документацию изменений, в результате которых увеличилась сметная стоимость объекта капитального строительства.

Данная норма предусматривала необходимость повторной проверки достоверности сметной стоимости строительства в случае ее изменения до начала строительства. Письмо Минрегиона России от 21.06.2011 N 16228-ИП/08 об ином не свидетельствует.

Указанные изменения учреждением произведены после начала строительства, что следует из представленных в материалы дела переписки (письмо общества от 01.08.2011 № 41 и письмо в адрес ОАО «711 Военпроект» от 26.08.2011 № 948 о включении в смету фактических расходов по перевозке материалов), ведомостей объемов и стоимости автомобильных и железнодорожных перевозок; актов о приемке выполненных работ; платежных поручений по оплате принятых работ  (т. 1 л.д. 20-26, т.2 л.д. 61-150, т.5 л.д. 22-201).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, суд первой инстанции, правомерно удовлетворил заявленные учреждением требования в части признания недействительными пунктов 1.3 и 1.4 предписания от 27.12.2013 № 48-пк.

Довод апелляционной жалобы УФАС России о том, что при принятии оспариваемого решения суд первой инстанции не обеспечил соблюдения правила подсудности в нарушение требований ст. 35 АПК РФ, так как место нахождения ФАС России г. Москва, судебной коллегией отклоняется.

В силу со статьи 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иск предъявляется в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства ответчика.

Из материалов