Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2015 по делу n А32-27799/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

единиц доказан с учетом имеющихся в материале дела доказательств, то суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что отсутствуют основания для отказа в удовлетворении данного требования.

Рассматривая исковые требования к ООО «СЭД» суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В материалах дела имеется договор поставки №069 от 01 августа 2011 года, заключенный между ООО «СЭД» и ООО «Кубанская коровка», в соответствии с которым, ООО «СЭД» приобретало товар, маркированный спорным обозначением, для последующей его реализации на территории России (т.3, л.д.134-137). Данная информация подтверждается также данными социологических опросов, представленных сторонами.

В своих отзывах на исковое заявление ООО «СЭД» факт приобретения товара не отрицал. ООО «СЭД» возражал против признания спорного обозначения контрафактным.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Факт нарушения открытым акционерным обществом по переработке молока «КУБАРУС-МОЛОКО» права истца на товарный знак суд первой инстанции правомерно признал доказанным, поскольку в материалах дела имеется договор аренды №18 от 01.08.2011, согласно которому ОАО по переработке молока «Кубарус-Молоко» предоставило в аренду ООО «Кубанская коровка» нежилое помещение и оборудование, необходимое для производства продукции.

Никаких доказательств того, что на сданном в аренду оборудовании, ОАО по переработке молока «Кубарус-Молоко» непосредственно само, из своего сырья, производило товар, маркированный спорным обозначением, в суд не представлено. На самих упаковках молочной продукции сведения о том, что в его производстве принимало каким-либо образом ОАО по производству молока «Кубарус-Молоко» (предоставление сырья, оказание услуг по упаковке и т.п.) также отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что исковые требования истца подлежат частичному удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Кубанская коровка» о том, что суд первой инстанции неправомерно удовлетворил требование истца исходя из двукратного размера стоимости товаров, отклоняются судом апелляционной инстанции поскольку требование истца о взыскании компенсации в размере двукратной стоимости произведенного и реализованного товара, на котором было размещено обозначение сходное до степени смешения с товарным знаком истца №421859 основано на законе, а именно на положениях подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, в соответствии с которым правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

При суд апелляционной инстанции исходит из того, что законодатель не ставит защиту исключительного права на товарный знак в зависимость от того, использует ли правообладатель товарный знак или нет.

Товарный знак истца по свидетельству № 421859 был зарегистрирован 2 ноября 2010 года. Ответчики начали использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца с 01 августа 2011 года, т.е. спустя 10 месяцев после государственной регистрации товарного знака истца. Дата начала использования ответчиками обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца указана в тексте апелляционной жалобы. Дата регистрации товарного знака указа в свидетельстве № 421859 на товарный знак истца.

Истец в суде апелляционной инстанции пояснил, что товарный знак непосредственно используется дочерним обществом истца - ЗАО "Кореновский молочно-консервный комбинат" на основании разрешения правообладателя (истца).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1486 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основании лицензионного договора в соответствии со статьей 1489 ГК РФ, либо другим лицом, осуществляющим использование товарного знака под контролем правообладателя, при условии, что использование товарного знака осуществляется в соответствии с пунктом 2 статьи.1484 ГК РФ, за исключением случаев, когда соответствующие действия не связаны непосредственно с введением товара в гражданский оборот, а также использование товарного знака с изменением его отдельных элементов, не меняющим существа товарного знака и не ограничивающим охрану, предоставленную товарному знаку.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Кубанская коровка» о том, что размер взысканной судом компенсации является необоснованным и чрезмерным, уклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Судом апелляционной инстанции уже было указано на то, что ответчики в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не предоставили в суд сведения о начале и окончании периода, в котором они осуществляли незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, не исполнили определения суда первой инстанции. Указанное поведение ответчиков квалифицируется судом исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указал истец

Суд апелляционной инстанции учитывает позицию, изложенную в проекте справки по вопросам взыскания компенсации за нарушение исключительного права, сформулированную на заседании научно-консультативного совета Суда по интеллектуальным правам 05.09.2014. Согласно пункту 3 указанного проекта справки при невозможности определения судом точного объема контрафактного товара при определении размера компенсации предлагается, с учетом принципов состязательности и раскрытия доказательств и на основании части 2 статьи 9, части 1 статьи 44, пункта 1 части 1 статьи 135 АПК РФ, исходить из следующего. Заявляя требование (как на основании подпункта первого, так и на основании подпункта второго пункта 4 статьи 1515 ГК РФ) о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака, истец вправе представить суду документы, экономические расчеты и иные доказательства, указывающие на общий предполагаемый количественный объем выпуска контрафактного товара за определенный промежуток времени (например, партия товарной продукции, тираж периодического издания и т.п.). Если ответчик - производитель или распространитель контрафактного товара, - возражая истцу, не представит суду опровергающих расчеты истца доказательств, в частности, подтверждающих иное количество произведенного или предлагаемого им к продаже товара, суд выносит решение на основании представленных истцом документов (пункт 3.1 статьи 70, пункт 2 части 2 статьи 170 АПК РФ). Компенсация в этом случае подлежит взысканию в заявленном истцом размере. Аналогичный подход предлагается применять и в случаях, когда ответчик уклонится от представления истребованных на основании части 4 статьи 66 АПК РФ судом по ходатайству истца данных, об объеме контрафактного товара.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно исходил из представленных истцом данных отчета о финансовых результатах, полученных из системы "Контур-Фокус" в сети "Интернет" (www.focus.contur.ru), которые соответствуют данным отчета о финансовых результатах, размещенных в свободном доступе на сайте Госкомстата РФ (www.gks.ru). Согласно  произведенному истцом расчету двукратный размер выручки составляет 114 038 484, 56 рублей. Данный расчет содержится в заявлении об увеличении размера исковых требований от 15.12.2014, которое было заблаговременно направлено ответчикам (том 10 л.д. 52 - 54). Доводы ООО «Кубанская коровка» о том, что оно в указанный период получал выручку не только от произведенной и реализованной контрафактной продукции, но и от других видов коммерческой деятельности, отклоняются судом апелляционной инстанции как не подтвержденные соответствующими письменными доказательствами. У суда первой инстанции отсутствовали основания для иных выводов об объемах, стоимости и периоде производства контрафактной продукции.

Довод ООО «Кубанская коровка» о чрезмерности взысканной компенсации отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в случае несогласия со стоимостью контрафактного товара, используемой истцом для определения размера компенсации, нарушитель исключительных прав правообладателя в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан предоставить в суд доказательства необоснованности определения стоимости контрафактного товара. Таким образом, действующим законодательством распределено бремя доказывания обстоятельств чрезмерности заявленной ко взысканию компенсации на нарушение исключительных прав, и возложено на ответчика. ООО «Кубанская коровка» не опровергло расчет, произведенный ЗАО «Ренна-Холдинг».

Довод ООО «Кубанская коровка» о том, что судом первой инстанции  нарушены нормы процессуального права при принятии заявлений истца об изменении и увеличении исковых требований, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2012 N 5761/12.

В основание иска (заявления) входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2012 N 5150/2012).

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" разъяснено, что изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

В данном случае истцом не изменено основание иска, уточнения исковых требований были направлены истцом ответчикам, а суд первой инстанции отложил судебное заседание, предоставив ответчикам возможность реализовать свои процессуальные права. Таким образом, процессуальные права ответчика, предусмотренные статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены, он имел возможность для эффективной защиты от предъявленного иска.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, определенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 161/10: "не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией принятие судом уточненных требований, если того требует принцип эффективности судебной защиты".

Доводы ответчика о том, что он обратился в Палату по Патентным спорам с заявлением о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака истца как обозначения, вошедшего во всеобщее употребление товаров определенного вида, отклоняются судом с учетом того, что по результатам рассмотрения заявления экспертной комиссией Роспатента 26.11.2014 руководителем Роспатента принято решение от 11 февраля 2015 года об отказе в удовлетворении заявленного требования в соответствии с которым отказано в удовлетворении требования заявителя (ответчика) о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака истца как обозначения, вошедшего во всеобщее употребление товаров определенного вида.

Доводы ответчика о том, что использованное им обозначение не является схожим до степени смешения с товарным знаком истца, отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом следующего. Суд кассационной инстанции сделал вывод о том, что визуальное и графическое сходство охраняемого комбинированного товарного знака, принадлежащего ЗАО «Ренна-Холдинг», и комбинированного изображения, имеющегося на реализуемой ответчиками молочной продукции, позволяют в целом ассоциировать сравниваемые объекты один с другим, несмотря на их отдельные отличия, и сделать вывод об их сходстве до степени смешения и наличию вероятности смешения однородных товаров, производимых разными лицами. Кроме того, истец предоставил в материалы дела исчерпывающие доказательства факта сходства до степени смешения товарного знака истца и обозначения, незаконно используемого ответчиками. В материалах дела имеется досудебное заключение патентного поверенного Авдеевой Н.В., экспертное судебное заключение Краснодарской ЛСЭ Министерства юстиции Российской Федерации, отчет по результатам социологического опроса ВЦИОМ, уведомление ФИПС Роспатента и решение ФИПС Роспатента об отказе в регистрации товарного знака по заявке ООО "Кубанская коровка". Указанные доказательства устанавливают факт сходства до степени смешения товарного знака истца и обозначения, незаконно используемого ответчиками.

Доводы апелляционной жалобы ООО «СЭД» судом отклоняются с учетом наличия в материалах дела соответствующих доказательств: договора поставки №069 от 01 августа 2011 года, заключенного между ООО «СЭД» и ООО «Кубанская коровка», в соответствии с которым, ООО «СЭД» приобретало товар, маркированный спорным обозначением, для последующей его реализации на территории России (том 3, л.д. 134 - 137). Данная информация подтверждается также данными социологических опросов, представленных сторонами. В своих отзывах на исковое заявление ООО «СЭД» факт приобретения товара не отрицал. ООО «СЭД» возражал против признания спорного обозначения контрафактным. Кроме того, ответчик ООО «Кубанская коровка» в своем отзыве на исковое заявление указывал на то, что реализация произведенной им продукции осуществляется через ООО «СЭД». Истец направил запросы в ряд бюджетных организаций, в которые ООО «СЭД» осуществлял поставку продуктов питания на основании заключенных с этими организациями государственных контрактов. Из ряда организаций поступили ответы на запрос истца относительно поставок контрафактного товара. В ответе № 430 от 28.08.2014 года на запрос от 18 июля 2014 года о предоставлении сведений и документов о поставке молочной продукции производства ООО "Кубанская коровка" по государственному контракту РФГБУ "Детский противотуберкулезный диспансер "Пионер" указало, что указанная в запросе продукция поставлялась