Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу n А32-18217/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Поэтому, при несогласии с выводами эксперта, истец имел право заявить соответствующее ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, проведение которой могло быть поручено судом другому специалисту или дополнительной экспертизы.

Экспертное заключение не было оспорено истцом в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом апелляционной инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом истцом не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства о проведении по делу повторной или дополнительной экспертизы при рассмотрении настоящего дела истцом не заявлялись.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не установив в нем каких-либо неясностей, апелляционный суд признал его надлежащим доказательством по делу и разрешил спор на основании имеющихся в деле доказательств.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении первоначального иска ООО «Автобан Строй» необходимо отказать.

Из заключения эксперта № 21 от 02.03.2009 г. следует вывод: общая сумма выполненных ООО «Все для Вас» работ составляет 3 791 384 руб. 27 коп. – 40 615 руб. 25 коп. (стоимость услуг, оказанных генподрядчиком (ООО фирма «Автобан Строй»), для субподрядчика (ООО «Все для Вас») подлежащая удержанию в соответствии с условиями спорного договора с ООО «Все для Вас»), что составляет 3 750 769 руб. 02 коп. Названия сумма превышает сумму произведенного истцом по первоначальному иску авансового платежа с учетом суммы поставленного дизельного топлива, которая составила 3 418 461 руб. 10 коп., ввиду чего задолженность ответчика перед истцом в сумме 1 725 769 руб. 90 коп. отсутствует.

Изучив и оценив представленные в материалы дела документы по встречному иску, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что заявленные встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Из заключения эксперта № 21 от 02.03.2009 г. следует вывод: общая сумма выполненных ООО «Все для Вас» работ составляет 3 791 384 руб. 27 коп. - 3 418 461 руб. 10 коп. (произведенные истцом по первоначальному иску авансовые платежи и сумма поставленного дизельного топлива) – 40 615 руб. 92 коп. (стоимость услуг, оказанных генподрядчиком (ООО фирма «Автобан Строй»), для субподрядчика (ООО «Все для Вас») и подлежащая удержанию в соответствии с условиями спорного договора с ООО «Все для Вас») = 332 307 руб. 92 коп.

Оценив представленные в материалы дела документы, апелляционный суд также пришел к выводу о необходимости отказать истцу по встречному иску в части заявленных требований о взыскании с ООО «Автобан Строй» транспортных и командировочных расходов своих работников при выполнении спорных работ.

Из представленных истцом по встречному иску в материалы дела в обоснование данных требований документов: приказов о направлении работников в командировку, командировочных удостоверений, товарно-транспортных накладных и др., следует, что названые документы составлены истцом по встречному иску в одностороннем порядке. Каких-либо отметок уполномоченного представителя ООО «Автобан Строй» о прибытии работников и грузов на спорный объект строительства в представленных документах не содержится. Кроме того, из буквального толкования п.4.1. договора следует, что оплата транспортных расходов по перевозке строительных материалов на объект строительства названным пунктом договора предусмотрена не была. Таким образом, поскольку истец документально не обосновал, что представленные им документы относимы к предмету договора, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении заявленных требований в части взыскания транспортных и командировочных расходов ООО «Все для Вас» необходимо отказать.

На основании ст. 110 АПК РФ  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В соответствии со ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В силу ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются апелляционным судом пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы ООО «Все для Вас» по проведению судебной строительно-технической экспертизы (оплаченные согласно квитанции и платежного поручения (т. 4 л.д. 120 – 121) в сумме 100 000 руб.) апелляционный суд признал возможным распределить между сторонами поровну (по 50 000 руб. на истца и ответчика) при этом апелляционный суд учитывает, что исковые требования ООО «Все для Вас» удовлетворены частично на сумму 332 307 руб. 92 коп. из заявленных - 1 921 175 руб. Кроме того при распределении судебных расходов на проведение экспертизы апелляционный суд признал возможным применить ст. 111 АПК РФ, поскольку как следует из материалов дела в суде первой инстанции ООО «Все для Вас» отказалось от проведения экспертизы, что привело к затягиванию судебного процесса и принятию судом первой инстанции законного и обоснованного судебного акта.

Апелляционным судом рассмотрено и отклонено ходатайство ответчика о взыскании с истца 30 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя в силу следующего.

В пункте 3 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 г. № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» разъяснено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты.

Как следует из материалов дела ходатайство ответчика о взыскании с истца 30 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя мотивировано заключенным ответчиком договором № 08-А/001 оказания юридических и консультационных услуг от 10.09.2008 г. Однако данный договор в материалы судебного дела ответчиком не представлен как не представлены и документы подтверждающие факт выплаты представителю ответчика денежного вознаграждения. Таким образом, у Пятнадцатого апелляционного суда не имеется правовых оснований для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о взыскании с истца судебных издержек на оплату услуг представителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 05 августа 2008 г. по делу № А-32-18217/2007-52/446 отменить.

По первоначальному иску:

В удовлетворении исковых требований отказать.

По встречному иску:

Взыскать с ООО фирма «Автобан Строй» в пользу ООО «Все для Вас» 332 307 руб. 92 коп. задолженности.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО фирма «Автобан Строй» в доход федерального бюджета Российской Федерации 3 650 руб. 71 коп. государственной пошлины.

Взыскать с ООО «Все для Вас» в доход федерального бюджета Российской Федерации 17 455 руб. 16 коп. государственной пошлины.

Взыскать с ООО фирма «Автобан Строй» в пользу ООО «Все для Вас» 50 000 руб. расходов, связанных с производством экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

В.В. Ванин