Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу n А32-18217/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Установив, что исследование вопросов по объему, стоимости выполненных работ требует специальных познаний, апелляционный суд определением суда от 09.12.2008 г. удовлетворил ходатайство ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено Центру независимых экспертиз товаров и услуг Краснодарской Краевой Ассоциации по защите прав потребителей, с постановкой перед экспертом следующих вопросов:

1. Каков фактический объем и стоимость строительных работ произведенных ООО «Все для Вас» по договору № 6 от 12.09.2006 г. с учетом того, что в статье 4 названого договора стороны определили способ определения цены договора, а именно то, что цена договора определяется по фактически выполненным объемам работ согласно цен 2001 года с применением региональных индексов (Карачаево-Черкесской Республики) перехода к ценам 2006 года на момент подписания форм КС-2, КС-3?

2. Какова стоимость услуг, оказанных генподрядчиком (ООО фирма «Автобан-Строй») для субподрядчика (ООО «Все для Вас»), установленная в договоре подряда № 6 от 12.09.2006 г. и подлежащая удержанию с ООО «Все для Вас» в соответствии с условиями спорного договора?

По результатам проведенного экспертного исследования в материалы дела представлено заключение эксперта № 21 от 02.03.2009 г.

В экспертном заключении о результатах исследования № 21 от 02 марта 2009 г. содержатся выводы о том, что фактическая стоимость строительных работ, произведенных ООО «Все для Вас» по договору № 6 от 12.09.2006 г. с учетом того, что в статье 4 названного договора стороны определили способ определения цены договора, а именно то, что цена договора определяется по фактически выполненным объемам работ согласно цен 2001 года с применением региональных индексов (Карачаево-Черкесской Республики) перехода к ценам 2006 года на момент подписания форм КС-2, КС-3 по актам выполненных работ составляет 2 231 017 рублей 18 копеек. Конъюктурная разница стоимости материалов - 1560367 рублей 09 копеек. Общая стоимость выполненных работ субподрядчиком составляет 3 791 384 рубля 27 копеек.

Отвечая на второй из поставленных судом вопрос эксперт указал, что стоимость услуг, оказанных генподрядчиком (ООО фирма «Автобан-Строй»), для субподрядчика (ООО «Все для Вас»), установленная в договоре подряда № 6 от 12.09.2006 г. и подлежащая удержанию с ООО «Все для Вас» в соответствии с условиями спорного договора с НДС (18%) составляет 40 615 рублей 25 коп.

Оценив указанное заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд признал его надлежащим доказательством по делу в силу следующего.

Так, как следует из экспертного заключения, при определении фактического объема и стоимости строительных работ, произведенных ООО «Все для Вас» по договору № 6 от 12.09.2006 г. эксперт исходил из того, что договорная цена по договору определяется п.4.1. статьи 4., по условиям которого, цена определяется в Приложении № 1. Приложение № 1, согласно п. 1.30 «Смета» постатейный перечень затрат подрядчика, связанных с выполнением всех его обязанностей по настоящему договору, учитывающих его вознаграждение и соответствующих цене договора».

Согласно п.7.14 статьи 7 «Обязанности Субподрядчика» Субподрядчик обязан предоставить Генподрядчику Смету в течение пяти (5) дней со дня получения соответствующего требования Генподрядчика. В материалах дела требования Генподрядчика о составлении сметы не имеется. Приложение № 1 (Смета) также отсутствует.

В соответствии со статьей 432 Кодекса договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными условиями договора строительного подряда являются условия о предмете и сроке выполнения работ.

Вопрос о незаключенности договора строительного подряда ввиду неопределенности условий о его предмете и о сроках выполнения работ может обсуждаться до его исполнения, поскольку неопределенность данных условий может повлечь невозможность исполнения обязательств подрядчика. Таким образом, поскольку в материалах дела имеются доказательства реального исполнения договора подряда и получения заказчиком используемого им результата работ, суд апелляционной инстанции не рассматривает спорный договор как незаключенный в исполненной сторонами части.

Абзац 3 п.4.1. «Цена Договора определяется по фактически выполненным объемам работ согласно цен 2001 года с применением региональных индексов (Карачаево-Черкесской республики) перехода к ценам 2006 года на момент подписания форм КС-2, КС-3» означает, что договором установлена не твердая, а приблизительная цена.

Согласно п.6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не может требовать увеличения твердой цены. В рассматриваемом договоре предусмотрена цена приблизительная.

Таким образом, вывод эксперта о том, что изменение цены в ходе производства работ допускается соответствует условиям спорного договора.

Согласно договору п.20.5 любые изменения или дополнения к настоящему договору действительны, лишь при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными на то представителями сторон.

В соответствии с п.2 статьи 434 ГК РФ «Форма договора», договор в письменной формой принимается как составление одного документа, подписанного сторонами, так и обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Исходя из условий договора, заключение дополнительного соглашения, подписанного обеими сторонами, не требовалось.

В данном случае, изменение цены договора, выраженное в дополнительной к сметному расчету оплате конъюктурной разницы стоимости материалов, произведено по взаимному соглашению сторон, что подтверждается наличием переписки (т.4 л.д. 28-33) между генеральным директором ООО «Все для Вас» и директором ООО фирма «Автобан-Строй» - лицами, подписавшими спорный договор. При этом в письмах, подтверждающих изменение цены договора предъявлены требования к оформлению предъявленных расчетных документов, но не к заявленной сумме.

Из материалов дела усматривается, что работы выполненные ответчиком в октябре-ноябре 2006 и марта 2007 года подтверждены справками формы КС-3 (т.1 л.д.33, 34, 36), подписанными обеими сторонами и составляют 2 115 864,00 рубля. Сумма конъюктурной разницы стоимости материалов по работам, выполненным в октябре-ноябре 2006 и марте 2007 года составляет 1 489 383,00 рублей (т.1 л.д. 85-89).

В деле имеются акты освидетельствования скрытых работ, выполненных на строительстве в апреле 2007 года (т.2 л.д. 26, 27, 30, 31 - 35), подписанные комиссией в том же составе, которым освидетельствованы скрытые работы, выполняемые ранее (т. 2 л.д. 28, 29; т. 3 л.д.124-125). Форма составленных актов, наличие подписей позволяют сделать вывод об их достоверности.

Как следует из экспертного заключения, расчет стоимости выполненных работ произведен экспертом исключительно по работам, освидетельствованным в актах.

Согласно выводам эксперта подтвержденного приложенным к заключению расчетом, общая стоимость работ выполненных в апреле 2007 года составила 115 153,18 рублей.

Расчет суммы конъюктурной разницы стоимости материалов по работам выполненным в апреле 2007 года выполнен экспертом с учетом стоимости материалов принятым по журналу-ордеру по счету 10.1 «Материалы» (т.3 л.д. 106-111). Согласно представленного расчета сумма конъюктурной разницы стоимости материалов по работам, выполненным в апреле 2007 года, составила 70 984,09 рублей.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что выводы эксперта о фактическом производстве строительных работ сделаны на основании имеющихся в материалах дела документах.

Довод отзыва истца на апелляционную жалобу с учетом экспертного заключения о несоответствии действительности вывода эксперта о том, что цена спорного договора является приблизительной, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Пятнадцатым апелляционным судом были запрошены письменные пояснения эксперта относительно данного довода истца. Из представленных в суд письменных пояснений эксперта № 180 от 16.04.2009 г. следует, что вывод эксперта о том, что цена спорного договора является приблизительной основан на абз. 3 п. 4.1. спорного договора в соответствии с которым - цена договора определяется по фактически выполненным объемам работ согласно цен 2001 года с применением региональных индексов (Карачаево-Черкесской республики) перехода к ценам 2006 года на момент подписания форм КС-2, КС-3», что предполагает изменение стоимости рабочей силы, машин, механизмов и материалов с учетом инфляционных процессов и означает, что договором установлена не твердая, а приблизительная цена. Апелляционным судом не установлено противоречий в данных пояснений суда, а напротив данные пояснения эксперта соответствуют действующему законодательству, в том числе ст. 424, 709 ГК РФ.

Вывод суда первой инстанции и довод истца о том, что подписание сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 свидетельствуют о фактическом согласовании цены сторонами, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Поскольку участники гражданских отношений имеют равные субъективные права и обязанности, то данное разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полной мере распространяется и на подрядчика. 

В рассматриваемом случае, поскольку ответчик не согласилась с объемом и стоимостью выполненных работ, суд апелляционной инстанции назначил строительно-техническую экспертизу.

Довод истца о том, что акт выполненных работ за апрель 2007 г. был представлен ответчиком с существенным нарушением предусмотренного договором срока, ввиду чего истец утратил интерес к результату выполненных работ, а выполнение указанных в акте работ производилось истцом собственными силами, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

В материалы дела не представлено доказательств того, что истец в установленном законом порядке отказался от исполнения спорного договора, напротив, из материалов дела усматривается, что сроки исполнения спорного договора неоднократно сторонами настоящего спора переносились, что было закреплено, в том числе протоколом технического совещания № 7 от 09.03.2007 г. (т. 3 л.д. 89 – 90) и определялись по 30.03.2007 г., тогда как статьей 6 спорного договора был закреплен срок окончание работ 31.12.2006 г. Кроме того, из материалов дела усматривается, что ответчик неоднократно направлял истцу акты выполненных работ и отчеты по оплате коньюктурной разницы стоимости материалов и иных затрат (т. 1 л.д. 57, л.д. 90 – 97; т.3 л.д. 123). В деле имеются также акты освидетельствования скрытых работ, выполненных на строительстве в апреле 2007 года (т.2 л.д. 26, 27, 30, 31 - 35), подписанные комиссией в том же составе, которым освидетельствованы скрытые работы, выполняемые ранее (т. 2 л.д. 28, 29; т. 3 л.д. 124-125), что свидетельствует о том, что воля истца в апреле 2007 г. была направлена на исполнение условий спорного договора. Из письма истца от 13.12.2007 г. следует, что представленные ответчиком документы к рассмотрению не приняты и возвращаются почтовым отправлением, как неверно оформленные (т.1 л.д. 101). Таким образом, из представленных в материалы дела документов не усматривается, что истец отказался от исполнения договора в связи с допущенной ответчиком просрочкой выполнения подрядных работ, а напротив, из письма истца следует, что 13.12.2007 г. его воля истца была направлена на исполнения условий спорного договора, а спором между сторонами был относительно порядка оформления первичных документов. Кроме того, истец в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил суду доказательств того, что работы указанные в акте за апрель 2007 г. производилось истцом собственными силами.

Довод истца о том, что в экспертном заключении № 21 от 02.03.2009 г. в разделе литература пункте 2 эксперт указывает «Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве» МДС 81-4.99 (введенные в действия постановлением Госстроя России от 17.12.99 № 76) однако, данные методические указания утратили свою силу в связи с изданием Постановления Госстроя РФ от 12.01.2004 № 6, которым утверждены и введены в действие с 12.01.2004 г. «Методические указания МДС 81-33.2004 по определению величины накладных расходов в строительстве», не принимаются апелляционным судом в силу следующего. Как следует из пояснений эксперта № 180 от 16.04.2009 г. названые в списке литературы методические указания указаны в экспертизе справочно, на результат экспертного заключения ссылка на выше названные методические указания не влияет. Таким образом, поскольку в исследовательской части ссылки на названые методические указания не содержится, апелляционный суд не принимает названый довод истца.

Остальные доводы истца относительно недостатков проведенного экспертного исследования откланяются апелляционным судом как носящие предположительный характер и документально не подтвержденные.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением. Дополнительная экспертиза необходима при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта,