Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу n А32-18217/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-18217/2008-52/446

22 апреля 2009 г.                                                                               15АП-6893/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- Харьковский Сергей Юрьевич, паспорт, доверенность от 08.10.2008 г.

от ответчика:

- генеральный директор Конюшинский Игорь Геннадьевич, паспорт

- Стахова Анна Андреевна, паспорт, доверенность от 28.11.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Все для Вас»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 августа 2008 г. принятое в составе судьи Кондратова К.Н. по делу № А32-18217/2008-52/446

по первоначальному иску:

по иску: общества с ограниченной ответственностью фирма «Автобан Строй» к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «Все для Вас» о взыскании 1 725 769,90 руб.

по встречному иску:

по иску: обществу с ограниченной ответственностью «Все для Вас»

к ответчику: общества с ограниченной ответственностью фирма «Автобан Строй»

о взыскании 1 921 175 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью фирма «Автобан Строй» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Все для Вас» (далее – ответчик) о взыскании задолженности в сумме 1 725 769 руб. 90 коп.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрения дела по существу, ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 1 921 175 руб. по договору от 12.09.2006 г.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05 августа 2008 г. с ответчика в пользу истца взыскано 1 725 769 руб. 90 коп., а также 20 129 руб. расходов по оплате госпошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Все для Вас» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило, решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- спорный договор не содержит четкого перечня технической документации, которой должен руководствоваться ответчик при его исполнении;

- суд первой инстанции при вынесении спорного решения не учел того, что сроки исполнения спорного договора неоднократно сторонами настоящего спора переносились, что было закреплено протоколом технического совещания № 7 от 09.03.2007 г., и определялись по 31.03.2007 г.;

- ответчик неоднократно направлял истцу акты выполненных работ и отчеты по оплате коньюктурной разницы стоимости материалов и иных затрат, которые истец игнорировал;

- суд первой инстанции не учел того, что истец неправомерно начислил генподрядные услуги в размере 423 172 руб., включив и прямые затраты из которых обосновал только 41 659 руб.;

- вывод суда первой инстанции о том, что истец самостоятельно проводил работы не соответствует действительности, так как согласно акта на проведение скрытых работ согласованного с главным инженером проекта, накладных, счетов-фактур на закупку материала, в апреле 2007 г. все работы выполнялись ООО «Все для Вас».

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

Представители ответчика в судебном заседании заявили ходатайство о дополнительном взыскании с истца расходов по оплате услуг представителя, расходов по оплате судебной экспертизы. Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство о взыскании штрафных санкций и пени ответчика, подлежащих уплате в бюджет - в данной части ходатайство мотивировано тем, что задолженность ответчика по уплате обязательных платежей возникла по причине отказа истца оплатить ответчику стоимость выполненных им работ.

Ходатайство ответчика в части взыскания с истца штрафных санкций и пени по уплате обязательных платежей в бюджет судом рассмотрено и отклонено, поскольку возникшие у ответчика убытки в результате ненадлежащего исполнения истцом принятых на себя обязательств не являются предметом настоящего спора. В части взыскания с истца судебных расходов по оплате услуг представителя и судебной экспертизы ходатайство ответчика принято судом к рассмотрению.

В судебном заседании установлено, что от истца в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного заседания которое мотивировано тем, что истец не может обеспечить явку полномочного представителя в суд в связи с нахождением юрисконсульта истца в отпуске. Кроме того, в заявленном ходатайстве истец указывает на то, что у него имеются дополнительные вопросы к эксперту относительно проведенного им исследования.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленного ходатайства об отложении судебного заседания.

Ходатайство истца судом рассмотрено и удовлетворено, суд признал возможным объявить в судебном заседании перерыв и обязать ответчика обеспечить явку в судебное заседание эксперта или же представить письменные пояснения эксперта на заявленные истцом возражения относительно проведенного исследования.

В судебном заседании 09 апреля 2009 г. в 15 час. 35 мин. объявлялся перерыв до 16 апреля 2009 г. 09 час. 30 мин.

После перерыва 16 апреля 2009 г. в 09 час. 55 мин. судебное заседание было продолжено.

После перерыва в судебное заседание явились представители ответчика, а также представитель истца Харьковский С.Ю.

Представители ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании представил и доложил отзыв на апелляционную жалобу с учетом экспертного заключения, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании в 10 час. 10 мин. объявлялся перерыв до 16 апреля 2009 г. до 18 час. 00 мин. После перерыва 16 апреля 2009 г. до 18 час. 40 мин. судебное заседание было продолжено.

Суд огласил поступившие в суд письменные пояснения эксперта относительно возражений истца на экспертное исследование.

Представители сторон в судебном заседании пояснили, что поддерживают ранее изложенные доводы и возражения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами настоящего спора 12.09.2006 г. был заключен договор № 6 (т. 3 л.д. 6 – 43).

Согласно условиям указанного договора субподрядчик (ответчик) обязуется на свой риск собственными и (или) привлеченными силами и средствами выполнить для генподрядчика (истца) в установленный договором срок и в соответствии с Технической документацией и приложением № 1 комплекс работ на объекте (в Хранилище техники № 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 97, 98, 99) по устройству внутреннего водопровода пожаротушения, наружных и внутренних сетей водоснабжения с устройством колодцев, врезок и вводов в указанные хранилища, поручаемый Субподрядчику и выполнить иные обязанности по договору, а генподрядчик обязуется принять выполненный комплекс работ и оплатить обусловленную договором цену, при этом субподрядчик обязуется в случае наличия замечаний и (или) претензий со стороны Приемочной комиссии устранить их, генподрядчик имеет право не принимать работы до момента устранения замечаний и (или) претензий.

В статье 6 названого договора стороны определили сроки выполнения работ, а именно комплекс работ по устройству внутреннего водопровода пожаротушения: начало работ 15.09.2006 г., окончание работ 31.12.2006 г. Комплекс работ по устройству наружных и внутренних сетей водоснабжения начало работ 15.09.2006 г., окончание работ 20.10.2006 г.

При разрешении настоящего спора апелляционный суд исходит из того, что сложившиеся между сторонами отношения регулируются нормами гражданского законодательства о договоре строительного подряда § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку предметом спорного договора является комплекс работ по строительству сооружений (внутреннего водопровода и сетей водоснабжения) неразрывно связанных с объектами недвижимости (хранилищами техники).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Как следует из анализа указанных норм материального права, договор строительного подряда юридически опосредует строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта производственного и непроизводственного назначения, а также выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Необходимый для строительных работ признаком является то, что они должны быть неразрывно связаны со строящимся объектом. Понятие строительства означает создание новых объектов (зданий, строений, сооружений и проч.). Реконструкция означает изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей, площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения (пп. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

Из правил названных пунктов следует, что предметом договора строительного подряда является выполнение строительных работ и их особый результат в виде построенного или реконструированного предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта недвижимости, а также в виде законченного комплекса монтажных, пусконаладочных и иных работ, связанных со строящимся объектом.

В соответствии с п.1 ст.746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Как видно из материалов дела, спор между сторонами возник при проведении расчетов за выполненные работы по договору № 6 строительного подряда от 12 сентября 2006 г.

При заключении договора № 6 от 12 сентября 2006 г. стороны не определили его цену, однако в статье 4 названого договора стороны определили способ определения цены договора, а именно то, что цена договора определяется по фактически выполненным объемам работ согласно цен 2001 года с применением региональных индексов (Карачаево-Черкесской Республики) перехода к ценам 2006 года на момент подписания форм КС-2, КС-3.

Кроме того, в п.5.2.3. спорного договора стороны указали, что субподрядчик оплачивает услуги генподрядчика, связанные с обеспечением технической документацией, координацией работ, выполняемых субподрядчиком, и другие услуги из числа относимых на накладные расходы в размере 20 % от стоимости работ, выполненных субподрядчиком.

Из материалов дела следует, что в качестве основания исковых требований истец указывает на то, что в нарушение и условий спорного договора, ответчиком  не были выполнены работы, согласно технической документации на сумму заявленную в иске.

Ответчик отрицает факт невыполнения строительных работ, ссылаясь, что строительные работы им выполнены, в соответствии с условиями спорного договора на сумму превышающую цену иска истца, однако истец не обосновано уклоняется от их оплаты, что выражается в том, что ответчик неоднократно направлял истцу акты выполненных работ и отчеты по оплате коньюктурной разницы стоимости материалов и иных затрат, которые истец игнорировал. Кроме того, ответчик указал, что истец неправомерно начислил генподрядные услуги в размере 423 172 руб., включив и прямые затраты из которых обосновал только 41 659 руб.

Таким образом, к предмету доказывания в настоящем споре относится определение фактического объема выполненных строительных работ, а также стоимость выполненных ответчиком работ и стоимость услуг, оказанных генподрядчиком (ООО фирма «Автобан-Строй») для субподрядчика (ООО «Все для Вас»), установленная в договоре подряда № 6 от 12.09.2006 г. и подлежащая удержанию с ООО «Все для Вас» в соответствии с условиями спорного договора.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего