Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2015 по делу n А53-1722/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

под эгидой Всемирной организации интеллектуальной собственности был разработан и принят Договор по исполнениям и фонограммам. В развитие положений Римской конвенции, принятой еще в 1961 году, пункт 4 статьи 15 ДИФ под опубликованием фонограммы в коммерческих целях понимается также осуществление действий, которые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору (пункт 4 статьи 15 ДИФ).

Таким средством доведения фонограмм до всеобщего сведения являются информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть "Интернет" (например, интернет-сайты amazon.com, music.yandex.ru и др. или специализированные интернет-порталы, например, Apple iTunes store).

Таким образом, право на вознаграждение за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также компенсация в случае незаконного использования объектов смежных прав, предоставляется исполнителям и изготовителям фонограмм в соответствии с национальным законодательством (статьи 1326 и 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации) и международными договорами Российской Федерации (статьи 2, 4, 5, 12 Римской конвенции и статьи 2, 3, 4 ,15 ДИФ).

Как правомерно указал суд первой инстанции, помимо территориального, существует временной критерий правовой охраны фонограмм и зафиксированных в них исполнений.

Необходимо определить, с какого момента фонограмма становится объектом, подлежащим правовой охране (Римская конвенция вступила в силу для России 26.05.2003, ДИФ - 05.02.2009).

Согласно пункту 2 статьи 20 Римской конвенции, ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения конвенции к имевшим место исполнениям, передачам в эфир или фонограммам, первая запись которых была осуществлена до даты вступления конвенции в силу в отношении этого государства.

Однако, эта норма не запрещает применять такие положения, т.е. ВОИС вправе защищать интересы исполнителей и изготовителей фонограмм, опубликованных до присоединения России к Римской конвенции.

В то же время, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой исполнителям, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму. При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 17 ДИФ, срок охраны, предоставляемой изготовителям фонограмм продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или - при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы - 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

Кроме того, ДИФ содержит в себе следующее положение: "Ничто в настоящем Договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26 октября 1961 г." (пункт 1 статьи 1).

Таким образом, источниками правового регулирования правоотношений в сфере прав, смежных с авторскими, на территории Российской Федерации являются Гражданский кодекс Российской Федерации, существенно ограничивающий действие исключительных прав по территориальному признаку и признаку гражданства и два международных соглашения, ратифицированных Россией в целях применение национального законодательства для иностранных правообладателей и эффективной деятельности по защите объектов прав, смежных с авторскими, на международном уровне: Римская конвенция, применяемая на территории Российской Федерации только к имевшим место исполнениям, передачам в эфир или фонограммам, первая запись которых была осуществлена после 26.05.2003 и ДИФ, предоставляющая фонограммам и исполнениям национальный правовой режим в течение 50 лет с момента записи или опубликования фонограммы.

При определении охраноспособности исполнений и фонограмм на территории Российской Федерации, необходимо отдельно учитывать, что практически все иностранные звукозаписывающие компании (музыкальные лейблы) представлены на российском рынке музыкальной индустрии компаниями (представительствами, лицензиатами, агентами и т.п.), являющимися российскими юридическими лицами. В таких случаях вопрос о действии исключительных прав на исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации должен решаться в соответствии с критериями, прямо указанными в статьях 1321 и 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Выплата вознаграждения иностранным исполнителям и изготовителям фонограмм осуществляется путем перечисления денежных средств их российским представительствам либо путем перечисления иностранным организациям по управлению правами на коллективной основе.

Истцом в материалы дела представлены относимые и надлежащие доказательства того, что фонограммы, указанные в исковом заявлении, охраняются законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах, срок действия исключительного права на момент рассмотрения дела не истек. Все охраняемые объекты как произведения авторского права возникли после 2003 года, соответственно, запись фонограмм не могла быть произведена ранее создания самого произведения.

Страны исполнителей и изготовителей фонограмм: Германия, Российская Федерация и США являются участниками ДИФ.

1. Фонограмма "Thrift Shop" (в переводе - Комиссионный магазин). Исполнители: "Macklemore" ("Маклемор"), Ben Haggerty (Бен Хаггерти); Ryan Lewis - Райан Льюис; Wanz (Майкл Вонсли) (США) совместного дебютного студийного альбома The Heist. 2012 года. Изготовитель фонограммы "Macklemore, LLC", США.

2. Фонограмма "Воспоминание" исполнителя Нюша (Нюша Владимировна Шурочкина), псевдонимы НЮША (NYUSHA), студийного альбома "Объединение" (2012 год). Российская Федерация. Изготовитель фонограммы Шурочкина Н.В., Российская Федерация.

3. Фонограмма "California Dreamin'" студийного альбома "Musique Deluxe". 2004 год. Исполнители: Лорен Дайсон, Торстен Кайзер, Германия. Изготовитель фонограммы "Sony Music Entertainment)). США.

Кроме того, особо следует отметить, что с момента присоединения 26 мая 2003 г. России к Международной конвенции об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Римская конвенция, принятая на Дипломатической конференции 26 октября 1961 г.) в Российской Федерации признается исключительное право иностранных изготовителей фонограмм, действующих либо обнародовавших фонограммы в странах - участницах Римской конвенции. Как указывается в ч. 1 ст. 5 данного международного договора, каждое "Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a)    изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b)   первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c)    фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации)".

Участниками Римской конвенции, помимо РФ, являются еще более 150 государств.

При этом "критерий публикации", предусмотренный Римской конвенцией, фактически позволяет распространять территорию правовой охраны и на те фонограммы с записями исполнений, права на которые принадлежат исполнителям и изготовителям фонограмм, не являющимся гражданами или юридическими лицами стран-участников Римской конвенции.

Так, например, Соединенные Штаты Америки формально не являются участниками Римской конвенции и на них не распространяется возможность охраны фонограмм с записями исполнений по критерию национальной принадлежности.

Однако предусмотренный Римской конвенцией критерий публикации в большинстве случаев позволяет распространить действие охраны фонограмм с записями исполнений и на США. Так, все американские звукозаписывающие компании имеют свои офисы в какой-либо стране Договаривающегося государства (например, в Германии, России).

Согласно п. 2 ст. 5 Римской конвенции если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве. Это означает, что если фонограмма с записью исполнения, правообладателем которой является американский гражданин или американское юридическое лицо, была опубликована в течение тридцати дней на территории любой страны-участницы Римской конвенции, то это признается одновременным опубликованием.

Также необходимо учитывать, что в современном мире повсеместное распространение музыки в цифровом формате посредством сети Интернет позволяет осуществлять одновременное одномоментное  опубликование по всему миру, то есть такие фонограммы с записями исполнений, распространяемые в сети Интернет фактически имеют признак "одновременной публикации".

Пунктом 2 ст. 1231 Гражданского кодекса Российской Федерации при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются Гражданским кодексом Российской Федерации независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Таким образом, исключительные права иностранных исполнителей подлежат правовой охране и защите на территории Российской Федерации в соответствии с действующим законодательством. Следовательно, Истец в силу полученной государственной аккредитации представляет интересы всех правообладателей, включая иностранных, на территории Российской Федерации.

Так же суд первой инстанции правомерно указал, что в соответствии с пунктом второй статья 30 Венской конвенции, преимущественную силу имеют положения последующего, т.е. более нового по времени международного договора. Поскольку Римская конвенция была заключена в 1961 г., а ДИФ - в 1996 году, следовательно, преимущественную силу имеет последний договор.

Таким образом, в силу статьи 22 ДИФ правовой охране подлежат фонограммы, не перешедшие в общественное достояние.

Аналогичная позиция закреплена в пункте 3 ст. 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав в соответствии с международными договорами Российской Федерации осуществляется в отношении фонограмм, не перешедших в общественное достояние в стране их происхождения вследствие истечения установленного в такой стране срока действия исключительного права на эти объекты и не перешедших в общественное достояние в Российской Федерации вследствие истечения предусмотренного ГК РФ срока действия исключительного права.

ДИФ предоставляет правую охрану, в том числе, тем фонограммам, которые были записаны и/или опубликованы, как до принятия ДИФ, так и до присоединения РФ к ДИФ.

Как указано, в соответствии с положениями пункта 1 статьи 17 ДИФ срок охраны, предоставляемой исполнителям, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму. При этом, в соответствии с пунктом 2 статьи 17 ДИФ, срок охраны, предоставляемой изготовителям фонограмм продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или - при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы - 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

В соответствии со статьей 17 ДИФ:

(1) Срок охраны, предоставляемой исполнителям по настоящему Договору, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором исполнение было записано на фонограмму.

(2) Срок охраны, предоставляемой производителям фонограмм по настоящему Договору, продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50 лет, считая с конца года, в котором фонограмма была опубликована, или - при отсутствии такого опубликования в течение 50 лет с момента записи фонограммы - 50 лет с конца года, в котором была произведена запись.

В соответствии с положениями ДИФ охраняются также и изготовители спорных фонограмм которые были опубликованы на территории стран-участниц ДИФ не ранее чем 50 лет назад ранее факта их публичного исполнения в помещении магазина "Поиск" 08.09.2013.

Выплата вознаграждения иностранным исполнителям и изготовителям фонограмм осуществляется путем перечисления денежных средств их российским представительствам либо путем перечисления иностранным организациям по управлению правами на коллективной основе.

Фонограммы охраняется на территории Российской Федерации в соответствии с положениями Римской конвенции, т.к. они были опубликованы после присоединения РФ к конвенции на территории стран-участниц конвенции. Также данная фонограмма охраняется на территории РФ в соответствии с положениями ДИФ.

Перечисленные в иске фонограммы, которые публично исполнялись ответчиком, не перешли в общественное достояние, следовательно, они подлежат правовой охране на территории Российской Федерации.

Таким образом, право на вознаграждение за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также компенсация в случае незаконного использования объектов смежных прав, предоставляется исполнителям и изготовителям фонограмм в соответствии с национальным законодательством (статьи 1326 и 1311 ГК РФ) и международными договорами РФ (статьи 2, 4, 5, 12 Римской конвенции и статьи 2, 3,4, 15 ДИФ).

Согласно разъяснениям, данным в п.п. 43, 43.2, 43.3 Постановления от 26.03.2009 г. совместного Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя положения ст.ст. 1299-1301, 1309-1311, 1515 и 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании компенсации, суды должны учитывать, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от дести тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст.