Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2015 по делу n А53-1722/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

свободного использования произведений, предусмотренных Кодексом.

В соответствии со статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации.

В пунктах 42 и 43 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" указано, что обладателями авторских и (или) смежных прав могут создаваться организации, управляющие их имущественными правами на коллективной основе. Коллективное управление имущественными правами осуществляется этими организациями в пределах полномочий, переданных обладателями авторских и смежных прав на основе письменных договоров, а также на основе соответствующих договоров с иностранными организациями, управляющими аналогичными правами.

На основе полученных полномочий указанные организации предоставляют пользователям лицензии на соответствующие способы использования произведений и объектов смежных прав.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Апеллянт полагает, что истцом не доказан факт нарушения исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм ответчиком, не доказан факт воспроизведения фонограмм в помещении и на устройстве ответчика.

Суд отклоняет названный довод ввиду следующего.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В качестве доказательства нарушения исключительных прав в материалы дела представлен диск с видеозаписью, зафиксировавшей факт незаконного публичного исполнения опубликованных в коммерческих целях фонограмм, что является нарушением исключительных прав исполнителей и изготовителей следующих фонограмм: "Thrift Shop" исполнитель: "Macklemor" ("Маклемор") – Ben Haggerty (Бен Хаггерти); Ryan Lewis – Райан Льюис; Wanz (Майкл Вонсли), изготовитель фонограммы: "Macklemor, LLC"; "Воспоминание" исполнитель: Нюша (Нюша Владимировна Шурочкина), изготовитель фонограммы: Шурочкина Н.В.; "California Dreamin'" исполнитель: "Royal Gigoios": Лорен Дейсон, Торстен Кайзер, изготовитель фонограммы: "Sony Music Entertainment".

Представленные истцом видеозапись, распечатанные кадры из видеоряда, копия чека с реквизитами ответчика являются допустимыми доказательствами по делу. Указанные доказательства также были исследованы судом апелляционной инстанции, у которого нет оснований для иной оценки доказательств, нежели данной судом первой инстанции.

Осуществляя видеосъемку фиксации незаконного воспроизведения фонограмм скрыто от ответчика, тем самым использовал допустимую самозащиту гражданских прав, поскольку при осуществления съемки открыто, ответчик незамедлительно прекратил бы правонарушение - использование фонограмм и факт нарушения не был бы зафиксирован.

Законодательством не предусмотрен особый порядок фиксации факта нарушения исключительных прав правообладателя.

Представленная Истцом в материалы дела видеосъемка является непрерывной, проведенной с последовательной фиксацией идентифицирующих адрес объектов.

Из представленной в материалы дела видеозаписи усматривается, что воспроизведение фонограмм осуществлялось через акустические автомобильные колонки, размещенные на демонстрационном стенде и подключенные к воспроизводящему устройству (автомобильная музыкальная магнитола, на экране которой изображена "бегущая дорожка". Музыкальные произведения отчетливо слышны.

Изучение видеозаписи в совокупности с представленным приложением к договору аренды №Н/60-11 от 02.01.2012, содержащим экспликацию арендуемого помещения, позволяет однозначно констатировать принадлежность торговой площади, на которой располагается демонстрационный стенд с акустической аппаратурой, являющейся источником звука, Нестеренко А.А., что подтверждается ценником на указанной аппаратуре с указанием ОГРИП предпринимателя.

Данные обстоятельства также подтверждаются показаниями вызванного в судебное заседание в качестве свидетеля по делу, предупрежденного об уголовной ответственности в порядке статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Скрылева А.В., осуществившего фиксацию незаконного использования фонограмм в помещении магазина "Поиск".

Кроме того, в торговом зале, непосредственно на стенде с упомянутой акустической аппаратурой размещены ценники товаров, которые содержат ведения о лице, осуществляющем деятельность по реализации данного товара: предприниматель  Нестеренко А.А., указание его ОГРН, что зафиксировано видеозаписью (20 мин. 49 сек.), что в совокупности с представленным товарным чеком №235 от 08.09.2013г., содержащим аналогичные сведения, подтверждает осуществление розничной торговли предпринимателя Нестеренко А.А. в помещении магазина "Поиск" зафиксированного на видеозаписи, представленной истцом.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции относительно доводов о воспроизведении фонограмм непосредственно ответчиком.

Апеллянт полагает, что судом не установлена гражданская принадлежность правообладателей спорных фонограмм, ввиду чего невозможно определить подлежащее применению национальное и международное регулирование спорного права.

Суд апелляционной инстанции отклоняет названный довод ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, 08.09.2013г представителем истца, в магазине сети "Поиск", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 157, зафиксирован факт незаконного публичного исполнения опубликованных в коммерческих целях фонограмм, что является нарушением исключительных прав исполнителей и изготовителей следующих фонограмм:

- "Thrift Shop" исполнитель: "Macklemor" ("Маклемор") – Ben Haggerty (Бен Хаггерти); Ryan Lewis – Райан Льюис; Wanz (Майкл Вонсли), изготовитель фонограммы: "Macklemor, LLC";

- "Воспоминание" исполнитель: Нюша (Нюша Владимировна Шурочкина), изготовитель фонограммы: Шурочкина Н.В.;

- "California Dreamin'" исполнитель: "Royal Gigoios": Лорен Дейсон, Торстен Кайзер, изготовитель фонограммы: "Sony Music Entertainment".

Для расшифровки воспроизводимых фонограмм, истцом был привлечен специалист в области фонографического и музыковедческого исследования Мезга В.Ю., которая расшифровала видеозаписи и сделала заключение.

Согласно заключению специалиста Мезга В.Ю., исследуемая запись не имеет признаков монтажа, визуальные данные записи соответствуют звуковым, запись звука позволяет идентифицировать мелодии музыкальных фонограмм, как тождественные музыкальные исполнения, входящие в репертуар вышеуказанных исполнителей.

В соответствии с пунктом 10.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  № 29 от 26.03.2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение (к которым относится публичное исполнение), распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 1231 Гражданского кодекса Российской Федерации о действии на территории Российской Федерации исключительных прав, установленных международными договорами Российской Федерации и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Пункт 3 статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации гарантирует предоставление на территории Российской Федерации охраны объектов смежных прав, включая исполнения и фонограммы, в соответствии с международными договорами.

В силу статьи 1321 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 настоящего Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 настоящего Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации (статья 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Несмотря на то, что исполнителями и изготовителями спорных фонограмм являются иностранные физические и юридические лица, такие исполнения и фонограммы подлежат правовой охране на территории Российской Федерации по следующим основаниям.

Частью четвертой статьи 15 Конституции Российской Федерации, международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

К рассматриваемым отношениям следует применять положения Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26 октября 1961 г. (далее - Римская конвенция, вступила в силу для России 26.05.2003), Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) по исполнениям и фонограммам от 20 декабря 1996 г. (ДИФ, вступил в силу для России 05.02.2009) и Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС, вступило в силу для России 22.08.2012).

Согласно статье 4 Римской конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

(а) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

(b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 настоящей Конвенции;

(с) исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии со статьей 6 настоящей Конвенции.

Частью 1 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

(а) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

(b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

(с) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 № 908 Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Согласно части 2 статьи 5 Римской конвенции, если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

В то же время, положения Римской конвенции (статья 12) и ДИФ (статья 15), как и статья 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривают выплату вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, если такие фонограммы были опубликованы в коммерческих целях и используются непосредственно для передачи в эфир или сообщения для всеобщего сведения, включая доведение звуков или отображений звуков, записанных на фонограмму, до слухового восприятия публикой (публичное исполнение).

По общему правилу под опубликованием фонограммы понимается предложение экземпляров записи исполнения или фонограммы публике с согласия правообладателя и при условии, что экземпляры предлагаются публике в разумном (достаточном) количестве (пункт "b" статьи 3 Римской конвенции).

В целях урегулирования особенностей использования объектов смежных прав в сети Интернет, в 1996 году